學術研究

民間文學藝術保護的立法探索與比較研究

發布日期:2011-10-25 閱讀:

  
  來源:中國民商法網


  劉筠筠


  關鍵詞: 民間文學藝術 利益分配 精神權利


  內容提要: 近年來,民間文學藝術的保護引起了國際、國內社會的廣泛關注。在知識產權界,人們也將民間文學的知識產權問題同生物資源、傳統知識的知識產權列為知識產權保護體系的新領域。然而,隨著現代社會的發展,我國民族民間文化的保護面臨著危機。主要表現在一些民族民間文化表現形式后繼乏人,面臨失傳的危險;濫用,歪 曲民族民間文化的現象時有發生;經費不足造成保護設施落后,專業人才外流;文化掠奪之勢愈演愈烈,文化資源大量流失。當前對三大主題保護的探討與研究,使人們首先想到了知識產權制度在該領域的延伸。然而在冷靜地分析他們之間的共性與個性之后,人們可能會提出,知識產權保護制度不是保護智力成果及相關成就的唯一手段。


  隨著世界多極化、經濟全球化、信息網絡化的迅猛發展,尋求文化的一體還是保持文化的多樣,已經成為許多國家關注的話題。在WTO所推動的世界經濟一體化進程中,知識產權一直扮演著強勢文化開路者的角色,從烏拉圭會合的引入,到《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)終成正果,發達國家的知識優勢得到了充分的表達。從法律博弈的角度來看,發達國家有效地將自己的知識上升為受法律保護特種資源和生產要素,來參與全球范圍的資源配置而充分獲益。接下來的問題是,廣大發展中國家的傳統知識遺產是否也能在某種立法的框架下資源化(產權化)?[1]近年來,由民間文學藝術的保護所引發的國內知識產權界的爭論從未真正平息過,而涉及民間文學藝術糾紛的案件也紛至沓來。從1994年“西部歌王”王洛賓將一系列由他親手收集整理的民歌賣給臺灣商人,到2001年黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉人民政府與著名歌唱家郭頌為了一首膾炙人口的《烏蘇里船歌》的著作權對簿公堂;從2004年由上海美術電影制片廠和臺灣中央電影事業股份有限公司聯手推出動畫版《梁山伯與祝英臺》,再到國際上風行一時的美國動畫片《寶蓮燈》取材于我國婦孺皆知的民間故事“木蘭從軍”[2]。由此,民間文學藝術保護所引發的一系列法律問題帶給我們深深的思考。


  一、民間文學藝術的內涵探析


  民間文學在《實用現代漢語規范詞典》中是指廣泛流傳于勞動人民當中的口頭文學,包括神話、傳說、民間故事、民間戲劇、民間曲藝以及歌謠、諺語、謎語等。[3]《辭?!飞险f民間文學是指群眾集體口頭創作、口頭流傳,并不斷地集體修改、加工的文學,勞動人民創作了大量神話、傳說、故事、歌謠、平話、諺語、說唱、戲曲等[4]。從這里可以看出民間文學側重于強調口頭性。而“藝術”是對社會生活進行形象的概括而創作的作品,包括文學、繪畫、雕塑、建筑造型、音樂、舞蹈、戲劇、電 影、民間工藝等。民間文學藝術是指由社會群體集體創作,或群體中具有傳統技藝、反映該群體傳統特征的個人創作并被群體認可,由該群體世代相傳并不斷發展的體現該群體生活歷史、風俗習慣、環境地貌、心理特征的文學和藝術形式。


  所以狹義上,有學者認為民間文學藝術應當等同于我們在民間文藝學上所說的民間文藝,它包括民間文學(神話、傳說、故事、歌謠、敘事詩、史詩、諺語、民間說 唱、民間小說)、民間音樂、美術、舞蹈和民間工藝等方面。就此而言,民間文學藝術指的是“全體的產生于民間,口頭的流傳于民間”的文學藝術,它是與主流社會中所謂“純粹的”或“精英化的”文學藝術創作相對應的一種原生的藝術表現形式。在英語中,與之大體對應的說法是“FOLK Art”。


  而廣義上,民間文學藝術的概念內涵并不限于民間文藝學上的審美意味,而是擴展到民俗生活的方方面面。在現實生活中,那些在生產、生活、組織制度、精神信仰等各個領域以具體形態體現的民俗,因著某種程度的審美性而具有文化和商業價值,均有可能被認為是“民間文學藝術”。[5]


  聯合國教科文組織和世界知識產權組織于1982年審議并通過了一個《保護民間創作表達形式免被濫用國內立法示范條款》(下稱示范條款)。在該示范條款中,受保護客體被表述為“民間文學藝術表達(Expressions of Folklore)”,而不是籠統地稱“民間文學藝術(Folklore)”。在列舉民間文學藝術表達形式時,示范條款按表達方式將其分為四組:(1)語言表達(expressions by verbal),它是民間文學藝術表達的主要形式,包括民間傳說、民間詩歌與謎語等;(2)音樂表達(expressions by musical sounds),是指以演唱或演奏的形式表現的民間音樂。(3)形體表達(expressions by action),是指民間舞蹈、民間游戲及各種藝術形式的民間儀式。(4)有形表達(expressions incorporated in a permanent material object/tangible expressions),是指已經固定在某種有形物體上的民間藝術表達,包括繪畫、雕刻、刺繡、紡織、樂器、建筑等等[6]。


  雖然大部分知識都是一代一代傳下來的,并且都是古老的,但其不斷地被精煉并發展出新的知識。這就如同現代科學進程是通過持續不斷的改進而前進,而不是通過幾 個主要的跳躍來前進一樣。以民間文學藝術的歷史傳統作為創作素材和創作源泉的民間文學藝術作品,和原先的素材、源泉相分離,具有確定的創作主體和特定的表達形式,但困難的是這兩者之間有時界限模糊,難以區分。而在法學領域,民間文藝要作為保護客體進入研究視野,必須首先廓清它的內涵和外延,回答什么樣的民 間文學藝術受到法律保護。這是著作權保護需要解決的根本問題,也是著作權法遇到的第一個難題。


  對于版權法所要保護的客體“民間文學藝術作品”,顯然不僅包括神話、傳說、民間故事、民間戲曲、歌謠等在內的口頭文學,而且還應當包括民間繪畫、雕塑建筑造型、音樂、舞蹈等藝術形式,所以在我國的著作權法中采取的是“民間文學藝術作品”這種表述形式。[7]根據中華人民共和國著作權法實施條例第二條之規定:“著作權法所稱作品,指文學、藝術和科學領域內,具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果?!钡珬l例并無關于“文學藝術作品”的定義。1990年 我國頒布施行《著作權法》時,我國著作權法第六條規定:“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。而民間文學藝術作品保護條例至今仍遲遲未出,其中一個重要原因不能不說是對保護對象的內涵和外延難以界定,由于民間文學保護范圍的不斷擴大,各國對這一問題的不同認識和國家利益的分歧,目前對民 間文學藝術還沒有一個統一的定義。


  多數學者認為,“民間文學藝術作品”是指在某個種族的日常生活中,常由身分不明的人制作的作品,主要表現他們本民族或本部族的傳統藝術遺產[8]。如由某社會群體(而非個人)創作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術等文學藝術形式[9]。


  民間文學藝術具有民族性、區域性和延續性等特點[10]。民間文學藝術作品依其性質可分四類,即:語言作品、音樂作品、動作作品和用物質材料形式體現的作品。一般認為民間文學藝術作品與其他藝術作品比較,民間文學藝術作品具有下列特色:(1)世代口頭相傳并演變;(2)無固定之有形載體;(3)作者身分不祥等特色。


  雖然已經提出了許多關于民間文學藝術的定義,但其中任何一種都還沒有被人們所廣泛接受。這不僅是因為民間文學藝術的界定范圍導致迄今為止仍然存在爭論,而且 還因為對民間文學藝術的“保護”究竟意味著什么以及該保護的目的是什么都還存在令人困惑之處。對民間文學的“保護”與當前對知識產權的“保護”相比,在含義上不一定相同。如同傳統知識,通過分析,我們試圖將人們為什么關注民間文學藝術的原因概括如下:擔心文化多樣性的喪失;擔心對民間文學藝術和它們的擁有者缺乏尊敬;擔心對民間文學藝術的侵占,包括在無任何利益共享的條件下使用民間文學藝術或者以貶損的方式使用它們。


  另一種更為清楚的歸納方式是:基于公平的原因,也就是如果民間文學藝術導致商業受益,則民間文學藝術的擁有者應得到合理的回報;基于保存傳統實踐和文化的原因,也就是對民間文學藝術的保護有利于提高傳統知識的地位,使之廣泛受到社區內外人們的信任;促進民間文學的傳承,提升其對發展的重要性[11]。


  很難預期一個簡單的方案就能滿足如此廣泛的考慮和目的。防止侵犯傳統知識所需采取的措施與鼓勵更廣地使用傳統知識所需采取的措施可以有所不同,實際上也可能是不相容的。因此必然需要采取多種互補的措施,其中許多是知識產權領域之外的。


  二、國外立法理論與司法實踐對民間文學藝術保護的比較研究


  關于民間文學藝術的保護已為許多發展中國家及一些國際規范所注意到,惟尚缺乏完整的國際規范,在選擇民間文學藝術法律保護的方式時,各國都不約而同地將目光投向著作權法。民間文學藝術受著作權規范的觀念始于本世紀60年代末70年代初,其作為受保護的客體出現在一些國家的版權法中,其目的在于保護發展中國家的傳統民間文學藝術創作,避免發達國家大量無價進口或免費使用其豐富的民間文學藝術。在國際規范方面主要有:


  1971年:《保護文學藝術作品伯爾尼公約》,它采取的是一種模糊保護的態度。該公約第十五條規定:對身份不明,但有充分理由推定該作者是本同盟或某一成員國國民未發行的著作,由該國法律指定主管機構代表該作者,并有權維護和行使作者在成員 國內的權利。實踐中,該規范對于民間文學藝術的保護實質上并無重大的意義,也就是說,伯爾尼公約只解決了由誰代表成為民間文學藝術的著作權人行使權利的主體缺失,但根本的問題仍未解決,應當說,這種保護的范圍和力度是非常有限的。


  1976年:聯合國教科文組織(UNESCO)和世界知識產權組織(WIPO)提出《發展中國家突尼斯版權示范法》(Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries),政府專家委員會在制定《示范條款》時注意到,一方面要保護民間文學藝術,以防其被濫用;另一方面又要對進一步發展和傳播民間文學藝術給與自由和鼓勵;適當地保持這兩方面的平衡是必要的。委員會還特別強調,《示范條款》不必單獨形成一項法律,相反,他們可以構成知識產權法或者有關保護和促進本國民間文藝法中的一章。實際上,《示范條款》為國家法采用最適合本國實際情況的保護體系留有充分的余地,其主要目的在強調民間文學藝術的特殊性,非予以著作權保護,也可予以“特別的權利”體系使其于著作權法制外尋求保護。


  1982年:聯合國教科文組織和世界知識產權組織審議并通過了一個《保護民間創作表達形式免被濫用國內立法示范條款》,在該示范條款中,受保護客體被表述為“民間文學藝術表達(Expressions of Folklore)”,而不是籠統地稱“民間文學藝術(Folklore)”,也沒有使用“作品”一詞,之所以用這一詞,是為與“作品”區分,意在說明對這類產品的保護可不限于版權法,還可用專門法予以保護。筆者看來,示范條款對 “民間文學藝術表達”這一措辭的使用和其具體形式的列舉,有助于澄清一個基本問題:民間文學藝術作品其不同于一般著作權作品,而是一種特殊形態的作品。


  在世界貿易組織中的《與貿易有關的知識產權協議》Trips協議中,對民間文學采取的是未置可否的態度,既未明文肯定、也未明文排斥對它的保護。這樣就希望保護它的國家,可以作出該協定可保護民間文學的解釋。


  由于民 間文學藝術在不同國家有不同的內容,因此,各國提供保護的出發點也不完全相同。較早在“跨國版權法”中保護民間文學藝術的非洲知識產權組織把保護范圍認定的很寬,其受版權法保護的民間文學包括:“一切由非洲的居民團體所創作的、構成非洲文化遺產基礎的、代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統 表現形式與產品”。按照這個范圍作詳細列舉,民間文學至少包括六大項:(1)以口頭或書面形式表達的文學作品撊綣適?、凑f、寓言、敘事詩、編年史、神話等等;(2)藝術風格與藝術產品撊縹璧?、音滥[髕貳⑽璧贛胍衾紙岷系淖髕貳⒀憑緄鵲?、以手工或以茰O方式制作的造型藝術品、裝飾品、建筑藝術的風格等等;(3)宗教傳統儀式撊繾誚痰淅?、渍V湯癜蕕牡氐?、假嚐躐返鹊?(4)傳統教育的形式、傳統體育、游戲、民間習俗等;(5)科學知識及作品撊绱統醫藥品及診療法知識、物理、數學、天文學方面的理論與實踐知識;(6)技術知識及作品(如冶金、紡織技術知識、農業技術、狩獵、捕魚技術知識等)。


  顯而易見,這些內容中,其中有些顯然已超出原著作權所保護的范圍,如傳統藥品、醫療方法、冶金、紡織技術等是顯然非屬一般著作權法保護范圍之內(但可能受專利法或技術秘密法保護);還有一些甚至是公有領域內的東西,不應當享有任何專有權。


  以成文法保護民間文學藝術的國家中,在版權法或地區性版權條約中明文保護的占了大多數。盡管這些國家都對民間文學藝術采取版權保護,但其保護的范圍和程度并不相同。例如,突尼斯文學藝術產權法的保護范圍較寬力度也較大,除規定受民間藝術啟發而創作的作品應享有版權外,還規定:民間文藝構成國家遺產的一部分, 任何為營利使用而抄錄民間文藝,應取得文化部授權,并向依本法成立的版權保護代理機構的福利基金會支付報酬。受民間文藝啟發而創作的作品的制作、該作品之版權的部分或全部轉讓、或發放獨占許可證,也均應取得文化部授權。


  在日本,將文化及環境權列為“生存權”的一部分,而在憲法中予以保護。日本憲法第25條第1款關于生存權的保障規定:“所有國民有享有健康而文化的基本程度的生活的權利”。故任何日本國民都可以基于必須享有基本的文化性生活的權力為由,要求國家保存其傳統文化。


  還有一些國家,其版權法中雖無明文規定保護民間文學,但也無明文排除。所以,在司法實踐中可能認定提供這種保護。例如,1995年初,澳大利亞法院就其土著居民的藝術作品被越南地毯進口商侵犯一案的判決,就屬于這一類。目前,澳大利亞正準備在立法中明文增加對民間文學的保護。也有少數國家在其版權法中,明文排除了對民間文學的保護。象俄羅斯、哈薩克斯坦等前蘇聯國家,即屬這一類。俄羅斯1993年7月的版權法在第8條中,把“民間文學藝術作品”與法律、判決等官方文件及譯本、時事新聞等,并列為“不受版權保護的作品”。即使在這些國家,我們也尚不能斷言它們在其他一切法規中完全排除了對民間文學的保護[12]。


  就 我國國內立法情況而言,我國的《著作權法》第六條雖然將民間文藝作品列入了保護的對象,但是卻一直未有具體的行政法規。與保護民間文學藝術有關的國務院的《傳統工藝美術保護條例》更是明顯地采用非市場機制的報酬系統來保護傳統工藝美術作品。由國家通過有關機構對傳統工藝美術作品進行鑒定、保護、收集、保密 等工作?!秱鹘y工藝美術保護條例》規定了國家保護傳統工藝美術的原則、認證制度、保護措施、法律責任以及“工藝美術大師”的命名制度。


  在地方,云南、貴州兩省先后出臺了《云南省民族民間傳統文化保護條例》和《貴州省民族民間文化保護條例》等專門性地方法規。


  《云南省民族民間傳統文化保護條例》于2000年5月26日 經云南省九屆人大常委會第十六次會議審議通過。這是我國第一個專門保護民族民間傳統文化的地方法規,條例共七章四十條,在民族民間傳統文化的內容、范圍、 工作方針、各級政府的職責、保護與搶救、推薦與認定、交易與出境、保障措施,獎勵與處罰等方面作出了明確規定。對民族的民間文學藝術的合理利用起到了一定的作用。其后又進一步采取相應的措施。例如建立分級保護制度和民族民間文化保護名錄;鼓勵民族民間文化的傳承和傳播;建立民族民間文化傳承人(團體)和民 族民間藝術之鄉的申報、審核和命名機制;建立民族民間傳統文化保護專項資金;在民族民間文化形態保存較為完整、具備特殊價值的民族民間文化空間,建立民族民間文化生態保護區,充分運用現代科技手段,對集中體現中華民族創造才能的優秀民族民間文化項目,特別是具有重大歷史、文化和科學價值以及瀕危的民族民間 文化項目,進行有針對性、系統性的搶救、保護與合理利用等。


  《貴州省民族民間傳統文化保護條例》于2002年7月30日經貴州省人大審議通過,共六章三十七條,分別就民族民間傳統文化保護工作的原則、職責部門、搶救和保護的要求、民族民間傳統文化傳承人和傳承單位的命名、開發和利用的原則、保障措施和法律責任等進行了規定。


  三、民間文學藝術版權法保護的局限性考量


  在人類社會漫長的發展過程中,民間文學藝術無意識地成為傳承歷史的重要載體。像藏族民間說唱史詩《格薩爾王》、云南納西族的“東巴”文,就是直接以民間藝術 的形式記載歷史。而民間文學藝術以著作權法予以保護似乎也是順理成章的事情,究其原因:其一,民間文學藝術與知識產權、尤其是著作權客體之間存在深刻的內在聯系。民間文學藝術多屬于歷史上的智力創造,在當代文學藝術創作中它是創新與創作的歷史源泉。民間文學藝術的傳承和利用不僅能夠創造出新的作品,而且帶 來新的商機。其二,知識產權制度經過幾百年的發展,已成為一種全球通行的、成熟的法律制度,發展中國家希望借助知識產權制度而將保護民間文學藝術推向全球,藉此對抗發達國家在知識產權中的強勢地位。但同時我們也應當看到,我們所面臨且無法回避民間文學藝術與知識產權制度的沖突所帶來的困擾[13]。


  一種制度的有效建立和貫徹,依賴于一定的條件。這是考慮用知識產權法保護傳統知識所不能回避的問題[14]。知識產權是人們對其智力創造的成果依法享有的權利?,F代意義的知識產權保護體系是以“保護創新”為基本特征的,知識產權作為一種私權,其核心價值在于界定人們因智力成果及相關成就所產生的各種利益關系,激勵藝術家和發明者的創新而賦予其精神尊重和物質利益?,F行知識產權所涉及的內容均具有共同特征即基于人類的智力創造;與權益密切相關;具有身份權與財產權的雙重性等,而民間文學藝術具有不同于既有知識產權保護的特點。


  第一,主體的不特定性和群體性。著作權保護建立的基礎是作品為確定的人所創作,權利人是確定的作者或者其他著作權人,而民間文學藝術體現的智力創造成果是一個群體的,而不是任何特定的個體,也就是說,群體中的任何人皆可主張權利,但任何人又皆無權單獨享有權利,這是它的最突出的特征。知識產權法作為一種財產法其終極目的與財產法“追求社會福利最大化” [15]的旨趣不謀而合,其側重點還是經濟因素[16]。作為財產法的基本內容是:任何有價值的資源均須由確定的主體擁有,也就是說,法律必須明了確定的主體如何獲得對資源的所有權,版權中雖然有合作作者,專利 權中有共同發明人的存在,但他們的權利主體都是確定的?,F代知識產權制度的確立只不過幾百年時間,在此之前,人們還沒有這樣的知識產權意識,民間文學藝術則多為集體智慧的結晶,集體創作的結果,因此,在眾多的民間文學藝術智力創造成果中,創造者個體的特征就越來越模糊(也許創造者是特定的個人)逐漸呈現出 群體的特點,使創作成果成為某一地區、某一民族整體的成果,體現出一個群體的風格、智慧、感情和藝術造詣,再被歷代的人群延續、傳遞,而主體身份不明必然造成作品具有的權利義務無可歸宿。


  第二,廣泛性和作品性的沖突。民間文學藝術的內涵和外延難以界定,使得保護范圍難以確定。即使有了普遍認可的概念,具體到某一種形式的傳統文化,是否能納入民間文學藝術之中同樣難以確定。如中國民間流傳著各式各樣的剪紙、陶瓷、木刻、針織、刺繡等等,這些東西是否可以成為民間文藝由著作權加以保護,無論理論 還是實踐角度講,都存在許多不好解決的問題。著作權只能保護具有“作品”這一表現形式的民間文藝,許多達不到作品獨創性、可復制性要求的民間文學藝術只能游離于著作權之外[17]。


  第三,保護時間上的難以確定。任何知識產權都是根據知識對社會的貢獻和對可得收益的預期回報速度而賦予權利主體一定的保護年限,在現行知識產權保護制度中,各國對著作權、商標權、專利權等知識產權的保護,幾乎世界各國知識產權法都予以一定年限的限制,而民間文學藝術由于其自身價值形 成的特殊性,籠統地規定一個期限非但不能給予保護,反而會使相關的權利合法地被免費使用,原因就在于其在時間上的續展性和主體的不確定性。民間文學藝術是代代相傳、世世延續的,民間文學藝術所形成的價值是一個集體在漫長的時間跨度內形成的,每一歷史單元都是文化的傳播時期,也是再創作時期,因此很難認定它 的保護期的起始點和終結點,另外,從民間文學藝術是一個國家和民族的財產的角度出發,其智力成果權的保護期也應是無限期的,從而體現出歷史的傳承和積淀。民間文學藝術所具有的延續性,經過長期積累而歷史悠久,并處于不斷發展演變過程中,對它的商業開發或其他利用又無法預期,因而民間文學藝術難以適應著作權保護的時間性要求,因此,與知識產權體系之下的私權保護相比,民間文學藝術的保護更應注重長期的、可持續的利用。


  第四,具有精神權益和物質權益的雙重性。一方面,民間文學藝術本身就是在一群人中創造并世代流傳的,它存在和發展的根基就是它的廣泛性、開放性,民間文學藝術更多所體現的是其群體的文化特征,注重這種文化能否得到持續存在并受到他人的尊重和認可,不被歪曲和隨便利用。而另一方面,運用知識產權來保護民間文學 藝術的核心就在于經濟權利的確立、合理的商業利用及市場價值。民間文學藝術作為特定群體的非物質文化遺產而又無法行使專有權是令人遺憾的,尤其是與廣大發展中國家和不發達國家所提出的保護民間文學藝術,乃至于傳統知識和遺傳基因等傳統資源的初衷相悖。


  因此,可以得出結論:民間文學藝術的知識產權是一種新型的知識產權。版權因其特有稟賦使其在民間文藝保護上具有很大局限性,而民間文學藝術本身的復雜性也決定了對它的保護超越了知識產權。


  四、民間文學藝術保護的幾點思考


  保護民間文學藝術有多種方式,知識產權只是其中一種,與之并行的應有公法領域多種法律制度及社會政策,在這種情況下“超越知識產權”的理論受到關注并成為推動立法的理論依據[18]。在德國,版權學家迪茨教授等人提出的“支付公有領域”[19],就成為一些作家、藝術家和表演者組織提出立法動議的根據。


  民 間文學藝術的特殊性一方面引起人們對知識產權制度公平性的深刻反思,另一方面促使人們在知識產權制度之外尋求新的保護途徑,對于那些依然根植于其原生境的民間文學藝術而言,鼓勵原生境人民充分利用并因此而受益應當是民間文學藝術保護的首要目標。但是,如果原生境保護顯然存在障礙,或者事實表明已經不可能使 民間文學藝術得到發揚光大,借助外界力量加以保護,并使其得到有效利用就成了必然的選擇。對于那些已經退出現實生活,甚至已經失傳的民間文學藝術,要想使其再現,或者不致從人類文明中消失,則必須實施非原生境的、異地的保護和發掘,并在必要時為其持續的存在創造人工環境[20]。


  基于我國現實國情、民族分布、歷史傳統等諸多因素,我認為在民間文學藝術的保護上應注意考慮以下幾個步驟:


  第一,確立明確的權利體系。在設立民間文學藝術主體上,目前較為理想的管理模式應是國家成立專門的機構實施統一管理,只有這樣才能解決好民族民間文化主體缺位的問題??蓪⒃褡宓某橄蟾拍罹唧w化為國家指導的民間文化協會之類的組織,這些組織根據各地區的實際需要依法設立,具有獨立社團法人資格,它負責搜集 整理當地民間文學藝術,將獲得認證的民間文學藝術歸類編撰,并報當地文化行政主管部門認證批準,賦予專門的民間文學藝術財產權來保護特定群體作為一個集體所享有的民間文學藝術傳統,由必要的精神權利和財產權利構成,精神權利應當包括表明民間文學藝術來 源權和保護民間文學藝術傳統完整權,以及公開和傳播民間文學藝術傳統權。財產權利可以包括許可商業利用權和文藝創作權。


  實 際上,目前原著民族群體的文化財產權尚未確立,群體成員和傳承人對傳統的表現和傳承也得不到財產權的保障,文化商和旅游商可以隨意利用民間文學藝術資源,作者和表演者可以盡情利用民間文學藝術成果,民間文學藝術發掘、整理、研究和保護的經費短缺,國家和地方支持、保護和管理力度遠遠不夠[21]。


  第二,建立合理的利益分配機制。利益分配機制的建立應當考慮到創造、傳承和傳播民間文學藝術的動態發展,促成民間文學藝術創造的良性循環。確定國家的行政管理部門在民族民間文化保護中的主導地位。


  不論直接管理還是委托集體管理機構管理,其獲得的商業性使用報酬,除補貼或維持自身正常運轉外(不足時應由政府扶持),應主要將該收益用于民間文學藝術的保護,如資助民間藝人、獎勵保護和弘揚民間文學藝術有貢獻的個人和單位。突尼斯在這方面就有較為詳細的規定,其方式主要是將收取的版權使用費全部作為“社會 和文化基金”,這可資我們借鑒[22]。國家應當建立一套激勵制度,調動起民間的積極性,對民族民間文化要著眼于未來、服務于整個集體和社會。始終把社會效益放在首位。但是由于我們設想的民間文 化協會是具有區域性質的相對獨立的主體,所以,其收益應體現民間文學藝術發源地和流傳地人民特殊的利益,如該收益有贏余,甚至可以考慮將其轉歸當地地方財政所有,只有少數一些跨省區的民間文學藝術使用費另行統籌安排。


  第三,公法保障與私法保護兼顧,規制權利的行使。民 間文學藝術不同于現代知識產權,從主、客體以及保護手段上看,其有著自身的特征。對其保護主要體現了對集體利益重視,以保護私權為主要目的的知識產權制度無法很好地承擔起保護民族民間文化的重任。所以一部獨立的“公”“私”兼顧、綜合調整有形財產和無形財產的民族民間文化保護法更適合于我國傳統文化的保護。


  盡管確認民間文學藝術主要作為私權被保護,但同時應注意其與普通私權的區別,在權利行使上應該有所限制,如不得放棄、轉讓或隨意禁止他人使用。鑒于民間文學藝術是國家和民族的寶貴財富,從保護文化遺產的角度出發,國家還可以通過立法手段對民間文學藝術的使用及其他相關作者權利的行使予以限制。實際上,這一點 在物權法中也常有類似情形,如對土地所有權進行各種限制,使之具有公法色彩。同時也應注意民間文學雖然沒有確定的作者和作者精神權益,但是,族群集體的精神權益必須得到維護和尊重。例如,在民間文學藝術作品基礎上整理、改編、再創作作品時應當尊重產生該作品的民族或群體的風俗習慣、宗教信仰,不得歪曲原作 品,不得給產生該作品的群體造成精神損害。這些整理者或改編者對其整理、改編形成新作品時必須明確標注產生這一作品的群體或區域,并不得將民間藝術作品據為己有,也不得反對他人重新進行整理或改編[23]。另外,經國家有關部門認定的具有典型藝術風格,反映中華民族精神的作品,其作者不得向外國人賣斷著作權。向外國人部分或全部轉讓著作權時必須獲得文化行政部門的許可。


  我國是一個傳統知識極其深厚的國家,民間文學藝術知識產權保護策略研究在國內還是一個新的課題,不同種類的文化交流融合是人類文明進步的客觀要求,民族民間文化應當是這種交流的促進劑,其執法的措施與程序不應成為世界文化交流的障礙。在立法保護上,應體現國內立法保護與國際保護接軌的原則。面對保護傳統的民間文化這一世界性課題,我們一方面要利用現行知識產權制度,在傳統知識和知識產權相結合方面作出應有的貢獻。另 一方面,應積極地在知識產權制度以外,運用多種法律諸如人權保護、文物保護、旅游管理等國家立法和地方立法,以及公共政策的扶持如少數民族民俗文化、民間傳統文化資料的收集、整理、保存等項措施,更重要的,保護民間文學藝術不僅是商業上的開發和利用的,而是以保持、尊重與弘揚為直接目的。


  注釋:


  [1]張澎、滕建旭: WTO背景下原住民族傳統知識遺產保護策略及其對區域民族經濟可持續性發展的影響,載《西南民族大學學報人文社科版》 2003年第10期


  [2]楊海東、潘淑紅:法經濟學視野下的民間文學藝術保護,載《2004年中國知識產權研究會年會獲獎論文集》


  [3](《實用現代漢語規范詞典》吉林人民出版社 2001年6月第1版 第770頁)


  [4](《辭?!飞虾^o書出版社 1990年12月第1版 第2033頁)


  [5]龍文:《論民間文學藝術的權力歸屬及其知識產權保護模式》,載鄭成思主編:《知識產權文叢》(第10卷),中國方正出版社2004年1月第1版


  [6]參見德利婭.利普??耍骸吨鳈嗯c鄰接權》,中國對外翻譯出版公司,2000年7月,第68頁


  [7]梅臻:《中國民間文學藝術作品的版權保護研究》,載鄭成思主編:《知識產權文叢》(第10卷),中國方正出版社2004年1月第1版


  [8]周忠海、鹽建國主編:《中國知識產權法律實務大全》,北京廣播學院出版社,1993年3月,第107頁


  [9]參見劉劍文、張里安主編:《現代中國知識產權法》,中國政法大學出版社,1993年8月,第75頁


  [10]劉春田主編:《知識產權法教程》,中國人民大學出版社,1995年5月,第134頁


  [11]參見Carlos M Correa著,國家知識產權局條法司譯:《傳統知識與知識產權》,載《專利法研究》,知識產權出版社,2003年12月第1版


  [12]鄭成思:世界各國的民間文學藝術保護狀況,載《中國知識產權報》理論版,2002.7.2


  [13]張今:民間文學藝術保護的法律思考,http://www.iprcn.com


  [14]韋 之、凌 樺:傳統知識保護的思路載《中國知識產權報》理論版,2002.6.8


  [15] [美]理查德.A波斯納著,張文顯等譯:《法律的經濟分析》,中國大百科全書出版社1997年版,第27頁


  [16]劉華著:《知識產權的理性與績效分析》,中國社會科學出版社,2004年6月第1版,第31頁


  [17]張今:《民間文學藝術保護的法律思考》載中國私法網,http://www.iprcn.com


  [18]宋慧獻:“民間文學保護:從立法宗旨到版權制度的引進”,《電子知識產權》2002年第11期,轉引自張今:《民間文學藝術保護的法律思考》,載中國私法網,http://www.iprcn.com


  [19]支付公有領域指由公有領域作品的使用者諸如出版商、錄音制品制作者、廣播組織等,支付一定的金錢,通過社會公共基金的方式來支持社會文化事業。參閱李明德:“多哈宣言與TRIPS協議”,《電子知識產權》2002年第11期。


  [20]參見唐廣良《遺傳資源與傳統知識保護》,載鄭成思主編《知識產權文叢》(第8卷)


  [21]龍文:《論民間文學藝術的權力歸屬及其知識產權保護模式》,載鄭成思主編:《知識產權文叢》(第10卷),


  [22]蔣萬來:《從利益歸屬關系看我國民間文學藝術的法律保護》,載中國民商法律網,www.civillaw.com.cn


  [23]王鶴云:民間文學藝術的版權保護制度,載《中國知識產權報》理論版,2002.7.2

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