學術研究

論區分所有建筑物的管理規約

發布日期:2011-10-25 閱讀:

  
  來源:中國民商法網


  陳華彬  中央財經大學法學院  教授


  關鍵詞: 管理規約;區分所有建筑物的管理;管理規約的設定、規范事項、公平性


  內容提要: 管理規約是規范區分所有建筑物的管理、使用乃至所有關系的自治規則,它如同公司的章程、國家的憲法,具有業主團體(共同體)根本自治法規的性質。我國管理規約的訂立、變更及廢止,應由目前的普通多數決變易為特別多數決;管理規約應對業主間的基礎法律關系、業主間的共同事務、業主間的利害關系的調節及對違反義務者的處置等作出規定。業主大會、業主委員會的決議、管理人的行為等,不得與管理規約抵觸。管理規約的效力原則上及于業主及其特定繼受人,但承租人、借用人等區分所有建筑物的占有人(物業使用人),應僅受管理規約事項中有關使用事項的拘束。原始管理規約的設定、效力、登記等應借鑒日本法的經驗,原始管理規約的變更(撤銷)及公平性,應借鑒德國法的做法,認可對于一些事項業主大會的多數決決議具有變更原始管理規約的規定的效力,認可業主享有變更原始管理規約的請求權。


  一、引言


  管理規約又稱業主公約、業主規約或簡稱為規約,是規范區分所有建筑物(商品房住宅、公寓)的管理、使用乃至所有關系的自治規則,基于私法自治原則所衍生的規約自治主義,管理規約的訂立與內容,只要不違反強制、禁止規定,不違背公序良俗或排除、變更區分所有權的實質,業主可自由為之。2007年我國頒布的《物權法》第76條、第77條、第83條規定:制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意;業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房,業主應當遵守法律、法規以及管理規約。同年修訂的《物業管理條例》第7條、第17條除重述《物權法》的這些規定外,還特別明定:管理規約應當對有關物業的使用、維護、管理、業主的共同利益、業主應當履行的義務、違反管理規約應當承擔的責任等事項依法做出約定,管理規約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規或者損害社會公共利益,管理規約對全體業主具有約束力。


  依據上述規定可知,區分所有建筑物的管理規約,是業主為謀共同利益,確保良好的生活環境,由全體業主透過業主大會而就物業的管理、使用、維護與所有關系等制定的規則。管理規約的存在,是業主為了明確相互之間的權利義務關系,維持物業小區的公共秩序、公共利益,而對應當享有的權利、應當履行的義務、違反管理規約應當承擔的責任,以及物業小區的物業的管理、使用和維護所作出的約定。它如同公司的章程、國家的憲法,具有業主團體(共同體)根本自治法規的性質,系業主團體(共同體)的最高自治規則和業主基于意思自治精神而對小區物業管理所作出的自律約定。其性質,通說認為,系法律行為中的共同行為。


  在比較法上,管理規約的設定、變更或廢止,管理規約應規范的事項,管理規約的效力,系管理規約制度中的基本問題,對于這些問題,均有必要結合實務的經驗而從理論上予以厘清。須注意的是,我國《物權法》和《物業管理條例》雖就管理規約的設定、變更與效力設有上述規定,但對于管理規約應規范的事項,則無規定。比較建筑物區分所有權法的經驗表明,共有部分、專有部分、業主間的基礎法律關系、業主間的共同事務的事項、業主間利害的調節事項、對違反義務者的處置事項等,均應以條文明確規定。另外,我國的管理規約實際上也是由商品房住宅(或公寓)的開發商或銷售商于出售商品房住宅(或公寓)時制定的,盡管法律上要求一般應于區分所有關系成立后于業主大會上訂立之。從實際的情況看,由商品房住宅的開發商或銷售商設定的管理規約(原始管理規約、業主臨時公約)中,開發商、銷售商保留建筑區劃內占用業主共有道路或者其他場地增設的停車場(車位)的專用使用權,爾后再將其出租給他人獲取利益,于商品房住宅(或公寓)中設置廣告牌(廣告塔)而獲取利益,以及對區分所有建筑物的管理的管理費等做出不公平的規定,從而侵害了業主利益的情況是不時存在的。由此,原始管理規約(業主臨時公約)的公平性問題即凸現出來。而在比較法上,德國法、日本法對于這些問題的解決乃設有明確的解決之道或方法。由此,本文也擬借助于對德國法、日本法處理這些問題的措施或方法的分析,來為我國解決同類問題提供借鏡或參照。


  二、管理規約的訂立、變更或廢止


  管理規約既然如同公司的章程,系全體業主必須共同遵守的自治規約,因此其訂立、變更或廢止于程序上應經業主大會的議決。唯此所謂議決,比較法上有一致決和多數決兩種模式。具體而言,德國法原則上采取一致決,日本法采取多數決,我國也采多數決。唯我國的多數決與日本的多數決在議決比例上存在差異。分述之如下。


  (一)德國法


  1.基本概要


  德國稱建筑物區分所有權為住宅所有權,其規范建筑物區分所有權關系的《住宅所有權法》制定于1951年3月15日,最近的一次修訂是2007年3月26日。在德國法上,管理規約(Vereinbarung)的功用非常強大,它可以變更業主間的相互關系,補充德國《住宅所有權法》所定的內容(德國《住宅所有權法》第10條第2項、第3項)。并且,在德國法上,管理規約的訂立、變更或廢止,須有全體業主的同意(合意),亦即系將管理規約視為契約,管理規約的設定、變更或廢止系采一致決。業主團體(共同體)的多數決議對團體的拘束不被認可。之所以如此,與德國法對于管理規約的法律性質的理解和認識有關。


  德國的通說觀點將管理規約與契約同等看待,管理規約不受團體法上的規制。管理規約的法律性質被認為系業主為規律相互間的關系為意思表示而成立的契約。只要不違反德國民法典的一般原則,對于管理規約而言,契約自由的原則就是妥當的,其內容自由訂立,管理規約的設定、變更或廢止須有作為訂立契約者的業主全體的合意(同意)。不過,在德國,將住宅所有權理解為團體所有權的團體法的進路的主張者,乃將管理規約與團體中的(公司)章程作同樣的看待,試圖認可管理規約的設定、變更或廢止可依特別多數決決議而為之。此種觀點認為,原始管理規約中規定了不公平的內容時,對其予以變更是困難的,從而也就不能圓滑地對區分所有建筑物進行管理,由此就有必要采取解決的措施。但是,從德國《住宅所有權法》的規定來看,業主相互間的關系很難說是法律上的團體(Gesellschaft)。另外,根據這樣的將住宅所有權理解為團體所有權的團體法的進路的觀點,因可對業主處分自己的住宅所有權的權利等進行強大的規制(限制),所以有可能使對一部分業主的住宅所有權的侵害變得容易化,由此德國的一般性見解認為,不能以多數決決議為管理規約的設立、變更或廢止。但這樣一來,則不能解決實務中的原始管理規約的不公平性問題。為了解決這一問題,2007年50現代法學3月26日德國修改其住宅所有權法時,對某些事項,認可得依事實上的多數決決議而變更(原始)管理規約的規定。


  2.2007年德國住宅所有權修改法的新規定


  2007年3月26日,德國經修改的《住宅所有權法》作為解決存在不公平內容的原始管理規約的手段,亦即作為謀求管理規約的衡平性(公平性)的措施之一,引入了嶄新的團體法的規制。具體而言,關于排除住宅所有權的讓與的限制的規定①、超過通常的維持或修繕的建筑上的變更、出費以及現代化措施的費用分擔標準的決定,于原始管理規約存在規定時,認可得經由業主大會的決議(多數決決議)來決定、變更、改變之,該業主大會的決議的效力優先于(原始)管理規約。也就是說,關于這些事項,業主大會的決議的效力優先于作為契約的(原始)管理規約。進而言之,業主大會的決議事實上可以變更或廢止原始管理規約的規定。從而業主大會的決議就具有作為謀求(原始)管理規約公平性手段的功用。這樣,2007年3月26日德國經修改后的《住宅所有權法》對于管理規約盡管仍然將之視為契約,其設定、變更或廢止不認可得依多數決決議而為之,依舊維持全體一致的原則,從而維持了過去以來的一貫原則,但同時,對于(原始)管理規約中作為不公平的內容而成為問題的事項,又透過使業主大會的決議(多數決決議)優先,來改變原始管理規約中的規定,借以實現原始管理規約的公平化。依德國《住宅所有權法》的規定,得優先于原始管理規約的業主大會的多數決決議可以決定、改變的事項如下:


  第一,共有部分、特別所有權的經費及管理費。2007年3月26日德國修改其住宅所有權法之前,關于涉及業主共同體關系的管理費用的分擔標準,系按共有份額的比例定之。②但是,此規定因系任意規定③,故于原始管理規約中定有與此不同的管理費用的分擔標準時,即使原始管理規約所定的管理費用的分擔標準不公平,也要采用并實行之。而要變更原始管理規約的費用分擔標準的規定,須經全體業主的同意。因為管理規約系契約,要變更之,依契約法的原則,須作為契約當事人的全體業主的同意。2007年3月26日經修改后的德國《住宅所有權法》為了消除原始管理規約的不公平性問題,于第16條第3項規定:關于共有部分、特別所有權的經費及管理費,只要是符合通常的一般的管理,業主可以通過業主大會的多數決方式作出決議,按照利用或原因的標準或者依其他的標準而負擔。


  第二,對于一般性的管理費用的分擔標準,2007年3月26日德國經修改的《住宅所有權法》認可依多數決決議而定之。具體而言,關于個別的情況、關于與共有部分的維持、修繕、建筑上的變更、出費、現代化措施有關的費用的分擔,要考慮業主的使用或使用的可能性,由有表決權的業主的四分之三以上的多數且共有份額的過半數定之(德國《住宅所有權法》第16條第4項)。并且,第16條第5項規定:關于管理費用的分擔標準的德國《住宅所有權法》第16條第3項和第4項,不得通過管理規約而限制或排除之。由此,業主大會的(多數決)決議就具有優先于作為契約的原始管理規約的效力。


  (二)日本法


  1.基本概要


  在日本法上,管理規約的設定、變更或廢止,由業主及表決權的各3/4以上的特別多數決決議為之(日本《建筑物區分所有權法》第31條第1項),此與德國法將管理規約置于契約的地位,其設定、變更或廢止須有全體業主的同意不同。須注意的是,現今的日本法系將管理規約置于團體法的規律的位置。但是,日本1962的舊《建筑物區分所有權法》與德國法相同,也將管理規約置于契約的位置。即規定管理規約的設定、變更或廢止須有全體業主的合意。④須注意的是,在日本1962年當時,因其管理規約主要規定關于業主的權利義務關系的比較重要的事項(內容),所以那時認為管理規約的設定、變更或廢止須全體業主的合意(同意)就是必要的。


  日本于1962年制定建筑物區分所有權法后,為了適切和正當化地管理區分所有建筑物,有必要使管理規約的設定、變更變得圓滑化并能順利進行。由此,1983年日本經修改后的建筑物區分所有權法規定:管理規約的設定、變更或廢止由業主及表決權的各3/4以上的多數,于業主大會的決議為之(日本《建筑物區分所有權法》第31條第1項)。即對管理規約引入了多數決決議這一團體的拘束。自1983年修改法至今,在日本,管理規約始終被置于團體法的規律的位置而加以理解。


  2.日本現行法關于管理規約設定、變更或廢止的規定


  日本現行《建筑物區分所有權法》第31條規定:“管理規約的設定、變更或廢止,以業主及表決權各四分之三以上多數的業主大會的決議為之。于此情形,管理規約的設定、變更或廢止對一部分業主的權利有特別影響時,應得其承諾;關于前條第2項⑤規定的業主全體的管理規約的設定、變更或廢止,有共用該一部共用部分業主逾四分之一者或其表決權逾四分之一者反對時,不得為之”。茲將日本法該條的立法旨趣、議決要件、業主大會的決議、對少數人的利益的保護及關于一部共有部分的管理規約的情形分述如下。


  (1)立法旨趣。


  依本條的規定,管理規約的設定、變更或廢止,原則上須依業主大會的特別多數決的決議而為之。如前述,日本1983年修改其舊建筑物區分所有權法之前的1962年舊建筑物區分所有權法關于此點系要求以全體業主的書面的合意(同意)而為之。但是,其結果,對原始管理規約設定后產生的諸多問題,業主于管理規約上進行靈活的、有效果性的對應處理就往往變得很困難,因此日本1983年修改1962年舊建筑物區分所有權法時即決定對之予以修改,引入多數決的原則。此項修改,是為了謀求業主團體自治的圓滑化、靈活化而進行的重要修改之一。并且,本條的規定系強行規定,若以全體業主的合意而為與此不同的規定的,系不允許。業已設定的管理規約中,定有與本條抵觸的內容的,所抵觸的部分當然歸于無效。


  (2)議決要件。為上述管理規約的設定、變更或廢止,須依業主及表決權的各3/4以上的多數決而為之。即需要二重的議決要件。之所以如此,系因為考慮到:區分所有關系一方面是與各業主的份額(專有部分)的大小成比例的財產法的、經濟的利害關系(例如,關于共有部分的負擔比例、關于業主對第三人的責任的負擔比例等),另一方面它也是一種共同生活體乃至伴有地域社會的性質的具有團體法的因素的東西。


  (3)業主大會的決議。依上述的多數決而為管理規約的設定、變更或廢止,必須透過業主大會的議決(或決議)而為之。以多數決方式決定這樣的重要事項,當然也包含了持有反對意見的業主可以自由發表其意見。由此,日本的通說認為,全體業主進行了充分的討論后,達成一定的結論的業主大會的決議這一方法,是最適當、最合理的。單純依書面的方式以輪流征求意見的表決法而集合了3/4以上的贊成的,并不能成為本條所稱的業主大會的決議。不過,表決權除直接出席集會而行使外,也可以以書面的方式而行使。另外,2002年日本最近一次修改其建筑物區分所有權法后,若管理規約或業主大會的決議認可,也可以以電磁的方法而行使(日本《建筑物區分所有權法》第39條第2項)。由此,實際出席業主大會的業主未必多的業主大會上,也當然可以為管理規約的設定、變更或廢止的決議。不過即使在此種場合,也是以作為業主大會的決議的程序要件而獲得滿足為當然前提的。


  (4)對少數人的利益的保護。即滿足上述業主大會的多數決的要件時,管理規約的設定、變更或廢止,對一部業主的權利有特別影響時,應獲得其承諾。因為,依多數人的意思而可能發生侵害少數人的權利的情況,故為了消除此項弊害,就須對業主間的利害進行調整。例如,共有部分的管理費等的負擔比例、表決權的比例,或者關于專有部分、共有部分的使用方法等是否對特定的業主或一部分業主作了不利益、不公平的規定,抑或打算變更或廢止原始管理規約中認可的一部分業主的專用使用權等,均有很大的可能適用該規定。


  須注意的是,所謂“特別的影響”,系指“盡管沒有合理的理由,但特定的業主受到了超過其應忍受的限度的不利益”?!疤貏e的影響”之有無的判斷,需比較衡量管理規約的設定、變更等的必要性、合理性,與由此而使該業主受到的不利益,以該不利益是否超過了應忍受的限度作為其標準。


  (5)關于一部共有部分的管理規約。關于僅供一部分業主共用的“一部共有部分”的管理的事項,當它關系到全體業主的利害時,當然應以全體業主的管理規約即全體管理規約定之;當它僅關涉一部分業主的利害時,則僅由該一部分業主自治,即僅由共用該部分的業主為之(日本《建筑物區分所有權法》第16條)。


  (三)比較評析與我國法的應有立場


  綜據上述可知,德國法的管理規約不被作為團體法而予以看待,而被把握為契約,其設定、變更或廢止須有全體業主的合意(同意);日本法的管理規約,于1962年制定舊建筑物區分所有權法時雖然作為契約,但在1983年經修改后的建筑物區分所有權法上即作為團體法的制度而看待,其設定、變更或廢止依業主大會的特別多數決決議而為之。


  德國法和日本法之上述差異,乃由兩國法的建筑物區分所有權(住宅所有權)之權利構造不同而引起。在德國法上,土地的共有系其住宅所有權的中心的權利構造,建筑物系屬于土地,因此系在共有法的架構內考量團體的拘束;而在日本法上,業主享有對專有部分的所有權、對共有部分的共有份額權、對基地利用權的共有份額權這樣的三項權利,且此三項權利互相不被包含。因此與德國法不同,它僅在共有法的架構內來把握團體的拘束是困難的,或者說在共有法的架構內并不存在拘束。


  另外,在日本法上,管理規約的對象并不限于共有部分,而是及于建筑物的全體和基地。亦即,即使作為區分所有權的對象的專有部分也為管理規約的規范范圍。對區分所有權本身予以團體的拘束,在理論上是困難的。為此,日本1983年修改其建筑物區分所有權法時,即創制出業主團體,并嘗試使該業主團體的決議拘束少數業主得以正當化。但是,這個業主團體的意義、內容是不明確的,作為團體的拘束的正當化的根據是不充分的。


  最后,在德國法上,對于不公平的管理規約,認可得透過業主大會的多數決決議而將之改易;在日本法上,對于管理、共有部分的輕微變更等得以業主大會的多數決決議而為之的措施,若管理規約先期有規定,管理規約的規定是優先的。


  如前述,我國《物權法》第76條、《物業管理條例》(2007年修訂)第12條規定:制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意??梢娢覈P于管理規約的制定和修改系采普通多數決議。這一規定表明,立法者系將管理規約的制定和修改作為建筑區劃內的一般性、常規性事務。此種以普通多數同意的方式制定和修改管理規約,須同時符合下列兩個條件:一是必須獲得專有部分占建筑物總面積過半數的業主的同意;二是必須獲得占總人數過半數的業主同意。須指明的是,我國物權法的此種規定,與德國法之采一致決、日本法采特別多數決,以及我國《公司法》(2005年修訂)第44條第2款所定公司章程的變更應經股東會的特別決議相較,乃失之過寬。之所以如此,系因為管理規約是業主團體(共同體)的最高自治規則,而非一般性、常規性事務,其設定、變更或廢止攸關各業主的重大利害,因此采普通多數決是不夠的。建議我國將來修改《物權法》或制定單行的建筑物區分所有權法抑或制定民法典時,變更現行立場,而改采多數決中的特別多數決決議來為管理規約的制定、修改或廢止。


  三、管理規約應規范的事項


  前文已述,在比較法上,管理規約系業主間為確保良好的居住環境而依一致決(德國法)或多數決(日本法、中國法)共同訂立的業主團體(共同體)的最高自治規范。因此,其應規范的事項,原則上并無限制。也就是說,管理規約作為業主相互間的規范,得規律區分所有建筑物使用、管理的各種各樣的事項。它不僅對共用部分、基地,而且也可對專有部分予以規范。不過,在比較法上,德國法與日本法除關于管理規約的設定、變更或廢止的議決要件不同外,關于管理規約應規范的事項的范圍也是不同的。亦即,在德國法上,應于管理規約中規范的事項并沒有特別的限制。但是,是否應認可不公平的原始管理規約的效力系一大問題,此點德、日兩國法具有共通點。不過一般而言,管理規約應規范的事項,主要分為如下4類:(1)業主間基礎法律關系的事項;(2)關于業主間共同事務的事項;(3)關于業主間利害關系調節的事項;(4)對違反義務者的處置事項。


  我國《物業管理條例》(2007年修訂)第17條第1款規定了管理規約應當規定的內容范圍,其規定:“管理規約應當對有關物業的使用、維護、管理,業主的共同利益,業主應當履行的義務,違反管理規約應當承擔的責任等事項依法作出約定?!痹趯崉罩?,我國城鎮小區(社區)住宅物業管理的管理規約規范的事項一般包括如下三方面:(1)物業的使用。包括規定業主的權利義務、相鄰關系、物業的使用原則、物業的裝飾裝修、物業轉讓、出租的相關事項、物業的用途、物業使用的其它約定、物業的維修養護、業主提交通訊方式的義務、利用物業共有部分獲利的歸屬、未按規定交付有關費用的責任、業主損害他人合法權益的處理以及業主違反物業使用禁止行為的處理等;(2)物業服務企業的選聘。包括規定啟動選聘程序、表決選聘方式、表決選聘標準、作出選聘決定、實施選聘工作、不能及時選聘的處理;(3)附則。規定業主間矛盾糾紛的調處。業主違反管理規約的約定,業主委員會有權責令行為人改正,拒不改正的,業主委員會可以向人民法院提起訴訟;物業使用人違反管理規約的,相關業主承擔連帶責任等。


  另外,須注意的是,我國現今住宅物業管理實務中的管理規約所規范的事項,常常因區分所有建筑物(商品房住宅、公寓)的規模、用途,以及業主的生活水準、文化程度等的不同而有差異。但無論如何,如前述,管理規約的內容不得違反強行法規與違背公序良俗,也不得變更或排除業主間的區分所有權的實質。關于前者,我國《物業管理條例》(2007年修訂)第17條第2款定有明文,即它規定了管理規約的制定應遵循的基本原則。其規定:“管理規約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規或者損害社會公共利益”;至于后者,解釋上應當然認為如此。


  四、管理規約的效力


  管理規約因系業主團體(共同體)的最高自治規則,其猶如公司的章程、國家的憲法,故業主大會、業主委員會的決議乃至管理人的行為等,均不得與之抵觸,否則歸于無效。至于管理規約之時間和對人的效力,則有待于加以釋明。


  一般而言,管理規約本身若定有生效時間,管理規約的時間效力自應依其規定(如上海市某住宅小區的管理規約規定:“本管理規約經業主大會會議通過之日起生效”),如未定生效時間,則應解釋為自管理規約訂立之日起生效。唯在管理規約的效力發生前,業主的既存利益(既得權等)不得被侵害。關于管理規約對人的效力,在比較法上,德國法與日本法均規定,管理規約的效力除及于設定的當事人外,還及于業主的特定繼受人⑥,包括移轉繼受人和設定繼受人。業主的受讓人即為移轉的繼受人,因其為決定管理規約的變更、廢止的當事人,故為管理規約的效力所及;至于區分所有權(專有部分)的承租人或借用人等設定的繼受人,因其非管理規約的訂立、變更或廢止的當事人,故僅受管理規約事項中有關使用事項(內容)的拘束。換言之,承租人、借用人等區分所有建筑物的占有人,依管理規約對建筑物、基地或附屬設施的使用方法,承擔與業主相同的義務。


  我國2007年頒布的《物權法》對于管理規約的效力未作規定,但同年經修訂的《物業管理條例》第17條第3款就管理規約對人的效力范圍定有明文,其規定:“管理規約對全體業主具有約束力?!钡鋵^分所有權(專有部分)的承租人、借用人等區分所有建筑物的占有人是否具有效力并未作出規定。實務中,不少城鎮住宅物業小區的管理規約規定:管理規約對本物業管理區域內的各業主和使用人具有約束力。⑦系不區分業主與承租人、借用人等物業使用人在區分所有關系和管理規約中的不同法律地位,應系不妥。筆者認為,對此應借鑒前述日本法的經驗而予以厘定。即管理規約的效力雖然原則上應及于業主及其特定繼受人,但承租人、借用人等區分所有建筑物的占有人(設定的繼受人、物業使用人),應僅受管理規約事項中有關使用事項(內容)的拘束。也就是說,依管理規約對建筑物、基地或附屬設施的使用方法,負與業主相同的義務。進而言之,管理規約所定的所有義務并不都能約束物業使用人,物業使用人承擔的義務只能是專屬于業主之外的、與使用人的身份緊密相連的、尊重其他業主物權的義務。例如,必須遵守本物業區域內物業共用部位和公用設備設施的使用、公共秩序和環境衛生的維護;必須按有關規定合理使用水、電、氣、暖等設施設備,不擅自拆改等。至于管理規約中所定的與使用物業并不直接相關的義務就不能約束物業使用人。例如,按規定交納、管理與使用專項維修資金的義務,參加業主大會并予以表決的義務等,即不能由物業使用人履行或承擔。


  五、原始管理規約(業主臨時公約)的公平性及其效力


  如前述,所謂原始管理規約,又稱業主臨時公約,指房屋的開發商或銷售商于將區分所有(商品房、公寓)住宅分別讓與給單個的業主時制定的規約。此種原始管理規約中,由于其大多包含了對商品房住宅的開發商或銷售商有利而對業主不利的規定,所以其公平性和效力問題就需要加以考量。須注意的是,關于原始管理規約的設定、成立、登記以及得規范的事項,日本建筑物區分所有權法設有專門的明文規定;關于原始管理規約的效力、撤銷(變更),德國《住宅所有權法》除了對于前述某些事項,認可業主大會的多數決決議具有優先于原始管理規約的效力外,還認可業主享有變更原始管理規約不公平內容(事項)的變更請求權。分述之如下。


  (一)日本法


  日本《建筑物區分所有權法》第32條系關于依公證證書而設定原始管理規約的各項問題的規定。其規定:“最初所有建筑物專有部分全部的人,得依公證證書設定第4條第2項、第5條第1項與第22條第1項但書及第2項但書(包含此等規定于同條第3項準用的情形)的管理規約”。茲將該條規定的立法旨趣、原始管理規約的設定程序與成立、原始管理規約應規范的事項及登記程序分述如下。


  1.立法旨趣


  在日本法上,管理規約本來是于復數的業主存在區分所有關系時,為規定他們相互間的共同事項而訂立的規則,商品房的開發商、銷售商在將商品房住宅銷售給業主前單獨設定管理規約原則上系不允許。但是,對于一些基礎性的法律關系,如規約共有部分、關于基地的權利關系等,在商品房住宅(或公寓)的開發商、銷售商向單個的業主銷售商品房住宅(或公寓)前,其有無及內容的確定,對于商品房住宅的買受人的業主而言,也系十分重要從而很期望的。例如,在區分所有建筑物內存在管理人室、業主的集會室(集會場所)等的場合,此等管理人室、業主的集會室系共有部分還是作為特定的專有部分而被開發商、銷售商保留權利,對買受人而言乃是利益相關的,往后往往會變成糾紛或麻煩。另外,作為區分所有建筑物的直接的基地的土地以外的花園、道路、停車場等土地,它們是否仍然被作為建筑物的基地而處理、對待,也往往會變成糾紛或麻煩。由此,上述日本建筑物區分所有權法第32條于是規定:關于規約共有部分和基地的權利關系的四項事項,最初所有建筑物專有部分全部的人,得依公證證書單獨設定原始管理規約。


  2.設定程序與原始管理規約的成立


  上述所謂“最初所有建筑物專有部分全部的人”,系指建筑物的區分所有雖然成立,但其任一專有部分都還未分屬于單個的業主的階段,對區分所有建筑物的專有部分全部享有所有權的人。在日本實務中,其絕大多數情形系指建成銷售的商品房住宅(或公寓)后、銷售開始前的商品房住宅(或公寓)的開發商、銷售商。另外,數人共同建筑區分所有建筑物,而共有其專有部分之全部的共有者也屬之。


  須注意的是,日本法之所以依公證證書而為此種管理規約的設定,是因為此種管理規約系依無對象方的單獨行為而設定,且為了能確實證明其內容。被設定的管理規約,經由商品房住宅(公寓)的開發商、銷售商而完成,依日本《不動產登記法》所定的登記程序,其內容即可拘束將來的業主(商品房住宅、公寓的買受人)及其特定繼受人。另外,此種管理規約于依公證證書合法做成的時點而成立,登記系對抗第三人的要件。并且,此(原始)管理規約由于也是商品房住宅(公寓)被銷售后成為業主(買受人)團體(共同體)的管理規約,所以其變更或廢止,一般的管理規約的變更或廢止的程序對其是當然適用的。


  3.原始管理規約的規范事項與登記程序


  依日本法,得成為上述原始管理規約所規范的事項,被限定為4項,即關于規約共有部分的1項規定和關于基地的權利關系的3項事項。


  第一,按照日本《建筑物區分所有權法》第4條第2項關于規約共有部分的規定,作為區分所有建筑物內的管理人室、集會室、或者管理人事務所、集會所、倉庫而被建筑的附屬設施等,為了使它們成為共有部分,可以以上述原始管理規約而明定。此等附屬設施從構造上、性質上看雖然也可成為(作為)專有部分,但在建筑商、開發商出售而其用途被特定化時,毋寧說期望它們從一開始就明確作為共有部分的人是更多的。須注意的是,為了使該關于規約共有部分的規定具有對抗第三人的效力,須進行必要的登記。


  第二,日本《建筑物區分所有權法》第5條第1項規定:“區分所有人得將建筑物及與建筑物所坐落的土地成為一體管理或使用的庭院、通路或其他土地,依管理規約當成建筑物的基地”。也就是說,上述原始管理規約,可在建筑物所坐落的土地(底地)以外,將應與該土地(底地)作為一體管理、使用的土地(庭院、通路、停車場等)作為建筑物的基地。這樣的基地范圍的擴張,作為維持區分所有建筑物的全體的使用價值而系必要的場合乃是不可少的,其對于商品房住宅(公寓)的買受人(業主)而言,具有重大的利害關系。


  第三,日本《建筑物區分所有權法》第22條第1項規定:基地利用權為數人有所有權或其他權利時,業主不得將其所有的專有部分與該專有部分有關的基地利用權分離而處分。但是,原始管理規約可以設定此一規定的例外,亦即原始管理規約另有訂定時,不在此限。


  第四,日本《建筑物區分所有權法》第22條第2項規定:業主有數個專有部分時,有關各專有部分的基地利用權的比例,按第14條第1項至第3項所定的比例。但是,原始管理規約可以訂立與此比例相異的比例。


  最后應指出的是,買受人在確認上述各點后,因為系當然買受商品房住宅(公寓)的各專有部分,所以日本法的依公證證書而設定原始管理規約的做法一般不會損害買受人(業主)的利益,不過此種原始管理規約的設定者應充分確保該管理規約的內容系適切、正當及合理化的。


  (二)德國法


  前文已述,德國為確保原始管理規約的公平性,除規定業主大會對于某些事項所作出的多數決決議具有優先于原始管理規約的效力外,還認可業主享有變更原始管理規約的規范事項的變更請求權。所謂原始管理規約的變更請求權,指業主打算變更具有不公平的內容的管理規約時,基于誠實信用原則(《德國民法典》第242條),對反對變更管理規約的人,得請求其予以同意的權利。在德國,對于是否認可管理規約的變更請求權而發生爭論的大多數案件中,多數系涉及管理費用的分擔比例。如前述,德國《住宅所有權法》規定:按共有份額的比例來分擔管理費用。但是,由于此規定系任意規定,所以原始管理規約可以規定與共有份額比例完全不同的費用分擔標準。德國2007年3月26日之前的裁判實務對于費用負擔嚴重不均衡的異常情形,認可了業主變更原始管理規約的請求權。


  確實,在德國,管理規約因具有契約的拘束力,所以自保護權利的觀點看,應當說是不宜輕易認可變更管理規約的內容(事項)的。但在實務中,管理規約大多由商品房住宅(或公寓)的開發商、銷售商單方面作成,在這樣的場合,就有保護取得住宅所有權的業主的必要。由此,2007年3月26日德國修改其住宅所有權法時,以較以往法院判例所認定的承認管理規約的變更請求權的要件更緩和的要件認可了變更請求權,并認為該2007年的修改法設定關于管理規約的變更請求權的明文規定是必要的。于是,2007年經修改的德國住宅所有權法即基于使管理規約的變更請求權的要件明確化和緩和以往法院判例的較嚴格的要件這樣兩個目的,而對管理規約的變更請求權作了如下的規定:“各業主只要考慮個案的所有情形,特別是考慮其他的業主的權利及利益,維持現在的規定而欠缺基于重大的理由的衡平性時,都可請求達成與法律不同的管理規約或變更管理規約”(德國《住宅所有權法》第10條第2項第3句)。這樣,2007年3月26日經修改的德國住宅所有權法,作為對原始管理規約的有針對性的另一種處理手段(措施),即是使變更原始管理規約的請求權得以明文化。


  (三)我國法應采取的立場


  我國現行《物權法》和《物業管理條例》對于原始管理規約的設定、公平性及效力等并無規定,但如前述,在我國房地產實務中,由開發商、銷售商于分別讓與商品房住宅(或公寓)時而設定業主臨時公約的情形并不少見,而且實際上我國現今小區物業管理中的大多數管理規約系由開發商或銷售商制定。由此,對原始管理規約的設定(制定)程序、登記、效力,以及其公平性的確保等,上述日本法依公證證書而設定原始管理規約的經驗很值得我國借鑒、取法。至于德國法為了確保原始管理規約的公平性而規定對于某些事項,業主大會的多數決決議有優先于原始管理規約的效力,以及認可業主之享有變更原始管理規約的請求權,均可供我國借鏡、參照,并或許可以作為我國將來修改《物權法》或制定單行的建筑物區分所有權法抑或制定民法典時對于此等問題的立法解釋論。


  六、結語


  對區分所有建筑物而言,管理系最重要的。日本《建筑物區分所有權法》為了謀求實現管理的充實化、適正化,曾于1983年、2002年進行過兩次修改;德國自1951年制定住宅所有權法至今,也對自己的該部法律進行過多次修改。日本和德國的建筑物區分所有權法對于區分所有建筑物的管理貫徹實行業主大會和規約自治主義。在我國,居住于同一棟區分所有建筑物上的業主的文化水平、經濟能力的差異等遠遠比日本、德國為大。另外,日本人尤其具有很強的集體(團體)觀念或意識,而在我國社會中,改革開放30年以來,人們的個人主義的傾向變得較強。但是,由于在區分所有建筑物中,業主團體(共同體)的優位是首要的、必須的,因此在我國,為了使業主的個人主義(個別性)與業主的團體(共同體)性能同時兩立,保障團體(共同體)性的具體的管理制度的建立就是必要的、必須的。從當代比較建筑物區分所有權法的理論與實務的經驗來看,在區分所有建筑物的管理中,必須重視管理規約的功用。之所以如此,系因為區分所有建筑物的管理的根本、骨骼的東西就是管理規約。另外,為了實際管理區分所有建筑物,除特殊的情況(如僅由極少數的業主構成區分所有建筑物)外,管理規約的訂立(設定)都應認為是必須的、不可或缺的。


  我國自上世紀90年代初進行住房的商品化改革以來,商品房住宅、公寓等獲得大量興建,迄今已然經過了20年。而所謂商品房住宅或公寓,其即是由若干個復數的業主區分所有一棟建筑物的各專有部分、共同所有共有部分的區分所有建筑物。此種區分所有建筑物的權利關系、管理運營的基本規則,系由物權法中的建筑物區分所有權法規定。唯在實際的各個商品房住宅或公寓中,為了有組織及合理地進行管理,維持良好的共同生活秩序,按照每棟或每小區商品房住宅(或公寓)的實際情況而訂立(制定)管理規則是必要的。而此所謂管理規則,主要指的即是管理規約。我國《物權法》第六章關于建筑物區分所有權制度的規定,其立法精神一方面重視全體業主為管理商品房住宅或公寓而構成的業主共同體(團體)本身,并明定由全體業主構成管理團體,依業主大會的多數決決議,就商品房住宅(或公寓)的管理、使用及業主相互間的共同事項以管理規約定之。應指明的是,《物權法》盡管未將管理規約的訂立(設定)規定為業主團體當然而必須履行的義務,但實務中大多數的商品房住宅或公寓,都訂立了管理規約。此重視管理規約的做法系值得肯定、倡導。另外,在比較法上,日本還存在供業主設定管理規約時參照的模范的“商品房住宅(公寓)標準管理規約”。筆者認為,我國也應引入此項制度,建議我國政府的有關部門依據我國實務上的已有經驗或做法,創制出供業主設定管理規約時參照的模范的標準管理規約。


  【注釋】


 ?、訇惾A彬:論區分所有建筑物的管理規約①②③德國《住宅所有權法》第12條第1項規定:“可以作為特別所有權的內容約定,一個業主要讓與其住宅所有權,需要其他的業主或第三人的同意?!贝艘灰幎?,作為防止人的或經濟上不被期望加入到業主共同關系中來的手段是必要的、必須的。但是,此讓與限制的規定,在中規模、大規模的住宅所有權住宅上,并未發揮充分的作用,毋寧說乃存在著弊害。首先,在業主的人數很多的住宅上,取得人(即買受人)應把握為怎樣的人是很困難的,由此在實際上這一規定不能被適用。其次,在管理規約中規定,讓與住宅所有權時,須獲得其他的業主或第三人的同意,對于取得人(買受人)而言,是要浪費金錢和時間的。


 ?、诘聡蹲≌袡喾ā返?6條第2項規定:“每一個業主對其他業主負有義務按照其份額比例(第1項第2句)承受共有財產的負擔并承擔養護、維修、其他管理以及共有財產的共同使用所產生的費用?!?/p>


 ?、鄣聡蹲≌袡喾ā返?6條第3項。


 ?、苋毡?962年舊《建筑物區分所有權法》第24條。


 ?、萑毡尽督ㄖ飬^分所有權法》第30條第2項:“關于一部共用部分的事項,無關區分所有人全體的利害者,除區分所有人全體的規約有訂定的情形外,得以共用該部分的區分所有人的規約定之?!?/p>


 ?、抟赖聡蹲≌袡喾ā返?0條第2項的規定,管理規約對特定繼受人發生效力的,須登記于登記簿,以進行公示;而依日本《建筑物區分所有權法》第46條,則無須登記,即對特定繼受人發生效力。


 ?、呷缟虾J虚h行區某住宅小區的管理規約即如此規定。


  注釋:


 ?。?]溫豐文.建筑物區分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992:150-151.


 ?。?]奚曉明.最高人民法院建筑物區分所有權、物業服務司法解釋理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2009:222-223.


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 ?。?]伊藤榮壽.對業主的團體的拘束的根據與界限[J].日本愛知學院大學法學研究,2010,51(2):310.


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