學術研究

土地空間權利用的形態及其分析

發布日期:2011-10-25 閱讀:

  
  來源:中國民商法網


  趙秀梅  北京理工大學法學院  副教授


  關鍵詞: 土地;空間權;地上權


  內容提要: 土地空間的利用一般包括兩種類型:一種是一體型的土地空間的利用,另外一種是人工地基型的空間利用。在這兩種利用型態下,會設定區分地上權或者不動產役權。這兩個物權并不是新的物權,不違反物權法定原則。區分地上權是地上權的次物權類型,不動產役權是對傳統地役權的修正。


  隨著土地資源的不斷減少,對土地空間的利用形態也越來越多。本文所探討的土地空間使用權的利用形態僅僅是設定私法上權利義務關系的空間權利用的形態。這種空間權的利用,僅限于一體型和人工地基型的空間權利用。在這兩種情形下對空間權的利用,一般是設定區分地上權和空間役權以及不動產役權等等。此外,私法上的空間權利用還包括空間租賃權和空間使用借貸兩種類型。


  一、一體型的土地空間利用權及其分析


  一體型的空間利用是空間權利用的非典型形態。所謂一體型,系指在獨立存在的下空空間建筑物及其構筑物上,建造使之與下空空間建筑物成為一體的建筑物等情形。一體型最簡單的形態是如圖1所示,A在自己所有的土地上修建建筑物后,A將其建筑物的上空轉讓C利用的情形{1}(P.110-112)。


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  在圖1所示情形下,C對土地空間的利用就是一體型的利用。C利用A土地的上空,同時也利用了A所有的建筑物的頂層。C利用A土地的上空及A建筑物頂層設定的是何種權利?


  日本早期,對于他人土地空間之利用,主要在于電線線路之設置,當時系以設定地役權之手段為之,以發電所、變電所所在地作為需役地(日法稱要役地),而電線線路下之土地則為供役地(日法稱承役地),其內容尚不涉及任何工作物之建置。而初期高架單軌鐵路亦采相同之處理方式,其鐵路軌道支柱所在之土地取得其所有權或地上權,而中間(鐵道支柱間)之土地則設定地役權,但此種情形實有與地役權本來之性格相脫之虞,尤其在以設置地下鐵路線路為目的之利用場合,將會對于所有權之地下利用部分產生一定之限制,而與地役權之內容相違背。此外,若欲達到設置目的,以訂定租賃契約之方式亦屬不可能,蓋租賃權權利相對弱化(存續期間短暫、難有對抗效力等),故作為半永久性質用益物權之設定手段,并非適當,且就租賃所為土地之上下區分,并無相配合之登記制度,有學者認為,在不動產登記法制度之下,對于第三人之所有權或使用收益權所為之計劃、調整,應認為系地上權之一種,方為較妥當之考量。故于昭和41年民法一部之修正,而增訂第269條之二,將區分地上權制度明文規定,并于不動產登記法第111條第(2)項增加區分不動產登記程式以為對應。所謂區分地上權,系指以一筆土地之平面的一部的上空或下空之某一層為客體所成立的特別地上權,日本學者認為脫離土地表面而利用土地上空空間不符合地上權設定的要件,[1]此外,由于日本地上權規范采取二分之模式,是區分地上權,原則上適用民法地上權之相關規定,但在以建物所有為目的而設立之區分地上權,應優先適用日本借地、借家法之規定。


  利用建筑物上空是否可以設立地上權,我國臺灣地區在理論上有兩種不同觀點:肯定說之學者主要認為,地上權之設定,以有建筑物或者其他工作物或竹木而使用他人土地為要件,至于使用地面、地上或地下則非所問。否定說學者認為,“民法”第832條既規定,地上權須在他人“土地上”設定,而民法上之土地所有權僅以土地及其上下空間為單一所有權之范圍,則地上權亦只能就整個土地上下全部范圍設定之。在司法實務上,承認得他人土地上空設定地上權。臺灣地區1985年“臺上字”第397號判決謂:


  地上權固以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的,而使用其土地之權。惟所謂在他人土地上有建筑物,并非單指建筑物于土地直接接觸者。凡以在他人土地上有建筑物為目的而使用其土地者,不論建筑物系直接或間接的與土地接觸,均得設定地上權。尤以現今二層以上房屋,各層房屋所有權,類多分屬數人所有,雖對于房屋之基地多為共有,然上層房屋,則在底層房屋之上,與土地并無直接占有關系,而對于其土地所有權之行使,則無任何影響。同理,房地雖為一人所有,就房屋基地(上空)為第三人設定地上權,由其在頂層上建筑房屋使用,自亦非法所不許。[2]


  針對本判決,有學者認為,本件判決肯定于土地的上空得為第三人設定地上權,其所設定者,系于土地之上,而非在頂層建筑之上{2}(P.26)。臺灣地區“法務部”19%年法律決字第11886號函復認定,在土地上空或地下均得依“民法”第832條之規定設定地上權,亦即當事人非不得約定其地上權以地下、地表或空中一定范圍內設定地上權、故實務似認為民法關于地上權之規定,已可涵蓋區分地上權之概念。臺灣地區“內政部”1987年6月4日臺(70)內地字第11801號函曾表示:


  地上權系僅以他人土地上有建筑物或其他竹木為目的,而使用土地之權,其設定對象不以地面為限。亦即土地之上仍得設定地上權;本案基地所有權屬于一、二層建筑物所有人,則三、四層建筑物所有權人廖某某仍得于一、二層建筑物上空申請設定地上權;惟其地上權位置,應為該第三、四層建筑物于基地上之投影范圍,而權利范圍則為該第二層建筑物上方,第三、四層建筑物所占之空間。[3]


  之后,臺灣地區1988年7月1日公布“大眾捷運法”,其中第19條第(一)項規定:“大眾捷運系統主管機關因路線工程之必要,得穿越公、私有土地上空或地下,其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕,必要時得就其需用之空間范圍協議取得地上權,協議不成時,準用征收取得之。但應擇期損害最少之處所及方法為之,并支付相當之補償?!贝艘涣⒎ǚ堑x予大眾捷運系統主管機關強制通過他人土地上下之法律基礎,更規定該機關得僅就一定空間范圍與土地所有人協議設定地上權或征收之,堪稱立法創設“分層地上權”之始。在各種有關土地立體利用之立法中,居重要地位,且最引人矚目的,乃“民法”物權編之修正。2006年12月18日臺灣地區“法務部”法律決字第0950700925號函之修正草案,將地上權區分為普通地上權和區分地上權兩節規定。增訂6個條文來規定區分地上權,自第841條之一至第841條之六。增訂區分地上權的立法理由為:“由于人類文明之進步,科技與建筑技術日新月異,土地之利用,已不再局限于地面而逐漸向空中與地下發展,由平面化而趨于立體化,遂產生土地分層利用之結果,有承認土地上一定空間范圍內設定地上權之必要,愛仿日本民法第269條之二第(1)項之立法例,增訂區分地上權之規定?!眥3}(P. 129)應該說,臺灣地區“物權法”修正案采納了區分地上權的名稱,這個名稱也是日本和臺灣地區學界的通說。


  因此,在圖1中,C對A所有的土地上空特定空間的利用,根據日本以及我國臺灣地區的通說,應稱之為區分地上權,英美等國稱之為“空間權”;當設定區分地上權的土地屬于一人所有時,只需要取得土地所有權人同意即可。當土地上面已經設定地上權時,根據日本法律的規定,再設定對土地上空利用的區分地上權時,還必須征得地上權人的同意。日本民法典第269條第(2)項規定:“前項之地上權,縱第三人對該土地有使用收益之權利時,如經有前項權利或以之為標的之權利人之全體同意,亦得設定之。在此情形,對于土地有使用收益權利之人,不得妨礙其地上權之行使?!蔽覈餀喾]有采納地上權的概念,更不可能規定區分地上權。物權法第136條規定:“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權,不得損害已設立的用益物權?!庇杏^點認為,這是“分層建設用地使用權”的規定。根據物權法第139條規定,建設用地使用權出讓時,應當在合同中明確規定建筑物、構筑物以及附屬設施占用的空間范圍,這樣建設用地使用權人對其取得的建設用地的范圍就能界定清楚。在分層出讓建設用地使用權時,不同層次的權利人是按照同樣的規定取得土地使用權的,在法律上他們的權利和義務是相同的。只不過其使用權所占用的空間范圍有所區別{4}(P. 248)。我國臺灣地區有學者認為,該條文的立法理由,載明是參考日本民法第269條之二,以及臺灣地區“大眾捷運法”第19條的規定,所以這一條文應該是區分地上權之規定{3}(P. 129)。目前,我國利用他人土地上空的情形很多,但是能否設定分層建設用地使用權?從物權法第136條的規定,可以看出建設用地使用權可以在地上和地下分別設立,因此利用土地上空的權利可以單獨設立分層建設用地使用權。分層建設用地使用權不是新的物權種類,因此不違反物權法定原則。該條文的缺陷是沒有單獨規定分層建設用地使用權。我國臺灣地區物權法關于地上權修改的做法值得借鑒,在普通地上權章增設區分地上權,并且明確規定區分地上權是地上權的次物權類型。法律沒有特別規定的內容,適用地上權的規定。事實上,這也反映出來我國立法機關的態度,不承認空間可以成為獨立的客體,仍然堅持空間是土地的一部分,對空間的利用仍然是土地使用權的范疇。立法機關認為,在分層出讓建設用地使用權時,不同層次的權利人是按照同樣的規定取得土地使用權的,在法律上他們的權利和義務是相同的,只不過其使用權所占用的空間范圍有所區別。所以,建設用地使用權的概念完全可以解決對不同空間土地的利用問題,沒有必要引入空間利用權的概念{5}(P. 256)。在這種情形下,分層建設用地使用權仍然被看成是建設用地使用權,沒有確立空間利用權的概念。這種做法不利于我國土地空間利用權的保護,單獨利用土地空間的權利,很難獲得登記。同時,也阻礙了土地空間利用制度的進一步發展。


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  在圖2所示的情形下,土地的所有權屬于D,A取得地上權后,在D的土地上修建建筑物。C又在A修建建筑物的頂層修建建筑物。在此情形下,按照日本民法第207條規定,未有特別限制的借地權,其效力應及于上空。因此,在此情形下,C欲在上空空間增筑建筑物,除須從借地權人A處取得借地權一部的讓渡外,尚需要獲得土地所有者D的承諾為必要。{1}(P. 110)土地所有權屬于D所有,A在D的土地上設定地上權。在傳統的民法理論下,A所取得的土地空間的支配范圍與土地所有權人D相同,包括土地的上下空間,在A的地上權存續期間,土地所有權人D如果再設定區分地上權,必須征得A的同意。在此情形下,C不僅要征得土地所有權人D的同意,還要經過地上權人A的同意。此時在D所有的土地上,同時存在兩個用益物權,C的區分地上權和A的地上權,這兩個權利各自有不同的權利范圍,彼此不發生沖突,亦不違反一物一權原則。因為此時D所有的空間,已經通過技術手段立體分層,不再是一物而是數物,而且數物可以區分,各自登記其權利范圍。事實上,隨著土地空間利用價值的不斷增大,土地所有權人D不可能為A設定包括土地上下全部空間的地上權,必定會限定A對土地空間利用的上下高度。如果A僅僅是取得D土地的特定空間的使用權,如土地地面以上10米,地下10米,在此情形下,如果D為C設定區分地上權,則不必征得A的同意。


  如果A取得對土地上下空間一定高度的使用權后,將自己未利用的空間轉讓給C,則無需征得D的同意。這種地上權人為他人再設定地上權或者區分地上權的行為,在德國法上稱之為次地上權。所謂次地上權,就是以地上權為本權而再次設立的地上權。在地上權設定之后,地上權人還可以與第三人達成協議,在自己所支配的不動產上設立次地上權。次地上權的設立條件,與地上權完全一致,不過該權利只是建立在地上權人的權利基礎之上而已。次地上權人根據其權利,支配地上權人支配范圍內指定土地的地表或者地表的上下空間,或者僅僅支配不連結土地地表的上層空間或者下層空間{6}(P. 228)。


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  在圖1所示的情形下,在他人建筑物頂層上修建新的建筑物,除了要經過土地所有權人同意外,還必須經過建筑物的所有權人同意。對建筑物頂層的利用的權利是何種權利?有學者認為:“地上權之標的物,依照臺灣地區“民法”第832條規定,雖限于土地,但在今日社會,都市土地之利用,趨于向空中發展,建筑物之各層,得獨立為交易之標的,異其所有人,故以在他人建筑物上(屋頂)有建筑物為目的而使用其建筑物者,有承認得設定一種類似地上權之權利之必要?!眥7}(P. 146)另有學者認為,第三人于他人建筑物頂層以上建筑房屋,本得以設定區分地上權方式為之。此時,第三人之利用應涉及兩部分:一為增建房屋時,對建筑物上層空間范圍之利用,二為對建筑物頂層之利用,原則上須分別得到土地所有權人及建筑物所有權人(或共有人全體)之同意。是查其真意,所謂“類似地上權之權利”,嚴格上并非單獨之物權類型,而是結合(區分)地上權及役權之權利概念。申言之,此種類似地上權之權利,其內涵包括新建建筑物所在空間范圍之區分地上權及既存建筑物頂層樓地板供建筑之役權。然其中的役權,與地役權內涵有異,而較趨近于人役權之念。然若以租賃關系或使用借貸關系取代第三人對于建筑物頂層之役權設定,則能獲致合理之解釋,也更能顯示出當事人雙方或三方權利義務關系。[4]


  筆者認為,“類似地上權的權利”,應該指的是對土地空間利用的權利,不包括對建筑物樓頂利用的權利。這種類似地上權的權利,是指區分地上權,是對土地特定空間利用的權利。與地上權的不同在于,后者是指對土地表面及一定空間的利用權。在他人樓頂修建新的建筑物,固然需要取得土地所有權人的同意,取得對土地特定空間的利用設定區分地上權。但是修建新的建筑物還必須利用他人建筑物的樓板,利用他人建筑物頂層的權利是何種權利?有觀點認為,這種權利是人役權。德國民法典第1090條第1項規定:“土地得作為人的限制役權的標的物。人的限制役權的權利人,享有就某種關系而使用土地的權利,或享有其他具備地役權內容的權利??梢娫诘聡穹ǖ渲?,限制的人役權是與地役權具有大致相同內容的權利。二者的差異,在于限制的人役權是為特定人的利益而存在;而地役權是為特定土地的利益而存在。也就是說,限制的人役權是以特定人的便宜為權利的內容。限制的人役權,主要使用于下列場合。在他人的山林中采掘石頭;城市當局等公共團體把他人的土地辟為公園、道路;設定居住權等{8}(P. 199)。從上述規定可以看出,利用他人建筑物頂層樓板的權利不屬于限制人役權。目前日本物權法、我國物權法以及臺灣地區的物權法都沒有規定人役權。根據物權法定的原則,不能創設法律沒有規定的物權。我國臺灣地區正在修改“民法”第851條的規定,將地役權修改為不動產役權。稱不動產役權者,謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、采光、眺望、電信或其它以特定便宜之用為目的之權。立法理由認為,地役權現行條文規定以供役地供需役地便宜之用為內容。惟隨社會之進步,不動產役權之內容變化多端,具有多樣性,現行規定僅限于土地之利用關系已難滿足實際需要。為發揮不動產役權之功能,促進土地及其定著物之利用價值,愛將“土地”修正為“不動產”。筆者認為,隨著建筑物空間利用的不斷發展,將來物權法修改時,有必要借鑒臺灣地區的立法經驗,將地役權修正為不動產役權,這樣既包括設定在土地上的役權,也包括建筑物役權,這樣利用他人頂層樓板來建筑的權利就可以稱之為不動產役權。因此,在我國的實踐中,受物權法定原則的限制,利用他人建筑物頂層樓板的權利,很難確定為物權。目前比較可行的方法是設定空間租賃權,根據買賣不破租賃的原則,承租人的債權具有對抗第三人的效力。


  圖3所示情形基本與圖1的情形相同,不同之處在于C是在A、B區分所有的建筑物上修建新的建筑物,在既有的A、B區分所有一棟建筑物的場合。于A、B共有的基地上建筑由A、B區分所有的建筑物,在該區分建筑物上空建筑由C所有的建筑物時,A、B間需有兩個合意,即將未利用空間讓與C利用的合意,包括未利用空間利用方法之合意與共有持分讓渡的合意,以及共有部分變更的協議{1}(P. 110)。此時,土地屬于A、B所有,A、B有權支配該土地及其上空空間,當C在A、B所有的建筑物上修建新的建筑物時,必須取得土地所有權人A、B的同意。因為A、B自己本身已經利用了土地的表面及其上下的一定空間。A、B可以將自己未利用的建筑物空間的使用權轉讓給C,C取得對土地上空空間的區分地上權,此權利與土地表面并不接觸。此外,C利用A、B區分所有的建筑物,須經過建筑物全體區分所有權人的同意。因為樓頂是屬于區分所有權人共有的部分。法國現行住宅分層所有權法對區分所有建筑物的增建問題予以明文規定:區分所有人、管理團體、第三人要在樓頂平臺上進行增建,需要由代表全體投票權的2/3以上的管理團體的成員過半數予以決定,方能獲準。A、B須為C設定不動產役權。


  按區分所有建筑物之對于基地之權利,日本民法雖定有區分地上權之明文,但登記實務上,卻不允許以區分所有建筑物之特定樓層為目的之區分地上權設定登記,以區分所有建筑物為目的之“普通地上權登記”,只能依區分所有人全體之準共有方法為之。其國內學者亦有認為,建筑之二層部分乃以一層為媒介,直接間接均受基地地盤的支持,此與連接兩建筑物之空中走廊不同。因此,不能將二層之區分所有權視為單純之空間所有權。(或空間地上權或租賃權)然而,實際上直接支持二層之專有部分者為一層之專有部分,并非地基地面,二層以上之專有部分與基地地面間,并無直接的支持關系,而僅有間接的關系。此在第二層的區分所有者之對于第一層之專有部分,必須具備其所取得支持的權利,或得認為似一種“立體式的相鄰關系”,所以上層部分之區分所有人并無須對于基地店面,具有直接的使用權利,但第一層區分所有人若喪失基地地面之權利(所有權、或地上權、租賃權等)時,第一層部分會受到土地所有權人行使基地收回請求權之影響,二層以上之區分所有人,將喪失其使用權利存在的依據。因此,日本的“建筑物區分所有權法”第7條規定,不許土地所有人僅能夠請求該第一層區分所有權人,按時價出讓其區分所有建筑之出讓請求權,不能行使基地回收請求,否則將構成權利濫用。是以二層以上之區分專有部分的存在,并不會因此而受影響,二層以上區分所有人,仍具有于基地無直接接觸之空間權利(空間所有權或空間地上權),至于對共有部分之基地,如建筑物之出人口通往公路之基地),其性質乃屬于全體區分所有者之共有,或地上權之準共用{9}(P. 83)。


  二、人工地基型的土地空間利用權及其分析


  人工地基型的土地空間利用,只是通過設定人工地基而于上空空間建造建筑物并予以所有的形態。此類形態包括下述情形:第一,如圖4所示,A在自身基地上建筑由A自己所有的建筑物,N通過人工地基在A建筑物上空建筑N建筑物的情形。第二,如圖5所示,A在其基地上建筑停車場,N1、N2通過設置人工地基在停車場上空空間筑造建筑物的情形。第三,如圖6所示,A、B、C分別有土地,且下空空間A、B、C的利用形態亦不相同,在人工地基上筑造由N1、N2、N3所有的建筑物的情形{1}(P.111)。


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  在圖4所示的情形下,N在A的建筑物上空通過人工地基的方式來增建新的建筑物,與圖1不同,N的建筑物并非直接與A的建筑物直接接觸,而是修建在自己的人工地基上。人工地基是N修建的,所有權也應屬于N所有,N是在自己的“土地”上修建新的建筑物,因此N新修建的建筑物不需要設定不動產的役權。但是N的人工地基必須利用A建筑物的頂層樓板,N的人工地基必須設定不動產役權。此外N修建的人工地基和新的建筑物還必須利用的A土地的上空,都需要經過A的同意,設定物權性質的空間使用權,如區分地上權或者是空間役權。此外,也可以設定債權性質的空間使用權,如空間的租賃權。設定物權性質的空間使用權必須登記,始能產生物權產生的效力。N所取得區分地上權和不動產役權的登記在法律上沒有障礙,人工地基的所有權能否登記?按照羅馬法以來的不動產登記制度及其理論,作為不動產登記對象乃是土地與建筑物。人工地基既非土地亦非建筑物,因為建筑物是指有屋頂即圍壁的土地上定著物。但從人工地基的機能上看,是為建造建筑物或者其他工作物而存在的,因此具有土地的性質{1}(P. 112)。筆者認為,人工地基固然需要登記,但是顯然不能作為土地來登記,因為土地需要界定四至。也有學者認為,應登記為土地的定著物。所謂定著物是指非土地之構成部分,繼續附著于土地,而達一定經濟上目的,不易移轉其所在之物而言{10}(P. 210)


  但人工地基又并非完全符合定著物的特點,因為人工地基并非附著于土地,而是附著于建筑物上。人工地基通過建筑物間接的附著在土地上,因此仍然可以視為土地的附著物。應該說,土地定著物的概念應該擴大,不應僅限于與土地直接附著的定著物,還應該包括通過建筑物而附著在土地上的其他人工設施。因此人工地基可以視為土地的定著物,作為不動產來登記。


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  在圖5所示的情形下,A在自己所有的土地上設置停車場。N1、N2共同設置人工地基,并在該地基上修建建筑物。此時,人工地基是靠修建在A土地上的支柱來支撐的。N1、N2在A所有的土地上修建支柱,必須取得A的同意,此時需要設定地上權,此地上權也必須利用土地的一定空間,但對該空間的支配范圍應該屬于地上權的權利范圍。但是N1、N2修建人工地基以及在人工地基上修建的建筑物,還必須利用A所有的土地的上空,必須取得區分地上權。N1、N2對其修建的建筑物單獨享有所有權,但對其共同修建的人工地基,應該屬于雙方共有。


  在圖6所示的情形下,N1、N2、N3通過在A、B、C所有的土地上修建人工地基來修建自己所有的建筑物,并在A、C所有的土地上修建支柱。N1、N2、N3修建人工地基和各自所有的建筑,必須征得土地所有人A、B、C的同意,因為需要利用A、B、C土地的上空空間,N1、N2、N3須分別與A、B、C簽訂協議,設定區分地上權。該區分地上權的權利范圍應包含人工地基及其建筑物所需要的空間。此外,該人工地基還必須有與地面相接觸的支柱來支撐,該支柱分別設定在A、C所有的土地上,因此必須經過A、C的同意,并設定地上權,此時該支柱也必須占有A、C土地上空的部分空間,該空間是地上權的權利范圍。此時在A、C所有的土地上既有普通地上權,又有區分地上權,權利立體分層后,可以設定數個權利,每個權利的權利范圍是不同的。在B所有的土地上沒有設定普通地上權,因為N1、N2、N3并未利用B所有的土地的表面,而是利用B所有的土地的上空。


  在圖5、圖6所示的情形下,先設定普通地上權后是否還可以再設定區分地上權?如果能夠設定,是否需要經過普通地上權人的同意?對此也有兩種不同的觀點,一種觀點認為,普通地上權設定后,其權利范圍等同于土地所有權人,因此再設定區分地上權時,必須征得普通地上權人以及其他用益物權人同意。另外一種觀點認為,當區分地上權的設定,如果對普通地上權人權利的行使沒有影響時,區分地上權的設定不必征得普通地上權人的同意。目前,日本采取第一種做法,我國物權法采納的是第二種做法。我國臺灣地區修改了“物權”編用益物權章的規定,區分地上權的設定不需要征得普通地上人的同意。


  日本民法明確規定,區分地上權的設定必須征得第三人的同意。日本民法第269條之二第(2)項規定:“前項之地上權,第三人就該土地有使用收益權之場合,如經該第三人及以該使用收益權為標的之權利人之承諾,亦得設定之?!庇诖朔N情形,對于土地有使用收益權利之人,不得妨礙前項地上權之行使?!边@表明,當土地上面已經設定地上權或者其他用益物權時,再設定區分地上權,必須經過第三人的同意,并且區分地上權人不得妨礙地上權的行使。第三人的范圍一般是指已經設定在土地上的用益物權人,包括普通地上權人、地役權人、典權人等以及以地上權為標的之抵押權等。此外,是否還應該包括土地租賃權人和經過預告登記的土地買受人?一般來說,土地租賃權人,其債權已經具有對抗第三人的效力,是物權化的債權,如果在他們已經租賃的土地上設定區分地上權,應該征得他們的同意。因為設定租賃權的目的也是為了占有和使用土地。關于預告登記的權利人是否也包含在第三人的范圍內?預告登記是為保全對于他人土地或建筑物之得、喪、變更請求權所謂之登記,目的在于防止登記名義人對其土地或建筑物,有妨礙保全請求權所為之處分,以保護請求權人之權益。而預告登記后,在預告登記為涂銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對于所登記之請求權為妨礙者無效。當土地上已經有預告登記的權利人,之后,土地所有權人欲設定區分地上權給第三人時,是否需要征得預告登記權利人的同意?有觀點認為,如果預告登記制權利系地上權等用益物權之請求權,應征得預告權利人同意,才能設定區分地上權,防止預告登記權利人為地上權之本登記時,而使區分地上權無效。當預告登記的權利為所有權移轉的請求權時,是否需要征得預告登記人的同意?日本學者對此有正反不同意見,日本學者我妻榮教授認為,從形式論之觀點,僅有假登記(相當于我國之預告登記)并不能謂現在“有使用收益之權利”,且假登記之存在并不妨礙于此不相容之本權登記,故可無視于假登記之用益權,亦即從未得到該權利人之承諾,亦得設定區分地上權,但日后假登記之用益權正式為本權之登記時,該區分地上權,雖其工事已在進行中,即將完成之際,亦不得與之相抗衡,如此將于為因應特殊需要而創設區分地上權之旨趣不相符合,因此,實有解為應得假登記用益權人承諾之必要,換言之,未得其承諾即不能受理區分地上權之登記{11} (P. 388)。另有學者認為,預告登記權利人并非屬于用益物權人,故不需要預告登記權利人的同意,土地所有人即可以設定區分地上權,但預告登記權利人為所有權移轉登記之本登記后,區分地上權將因之無效。筆者認為,預告登記的目的在于防止妨害所有權登記請求權的行為,是一種債權保全的手段,并非限制所有權人的處分權,當所有權人在預告登記后,再設定區分地上權或者用益物權,并不會影響預告登記權利人權利的實現,因此,也無須預告登記權利人的同意,也就是說,預告登記權利人不屬于第三人的范圍。


  我國物權法第136條規定了“分層建設用地使用權”,土地地表、地上和地下可以分別設定建設用地使用權,后設定的權利不得妨害先設定的權利,而沒有規定必須征得先設定的建設用地使用權人的同意,才能再設定地上或者地下空間的使用權,筆者認為這樣的立法是值得肯定的。事實上,如何區分地上權的設定應不必征得先設定的用益物權人的同意。因為,先設定的用益物權人支配土地及其空間的范圍是有限的,土地所有權人在法律允許的限度內,再次設定區分地上權,并不妨害普通地上權人或其他用益物權人的利益,因為隨著土地空間利用的不斷發展,土地所有權人不會再設定權利范圍與自己完全相同的普通地上權,普通地上權人的權利范圍一定是僅限于土地表面以及土地上下的一定空間,其支配范圍外的空間屬于土地所有權人所有,土地所有權人可以再為他人設定區分地上權。我國臺灣地區學者王澤鑒先生亦認為:“在解釋上應認為區分地上權的設定無礙于第三人的使用受益者,既不發生物權排他性問題,應不必得第三人同意?!眥12}(P. 59)


  此外,先設定區分地上權后,也應可以再次設定普通的地上權。根據一物一權原則要求,同一標的物上或同一區域范圍內不容許存在兩個以上性質不相容之物權。在同一宗土地上同時設定普通地上權和區分地上權,是否違反一物一權原則?有學者認為,普通地上權和區分地上權并存的情形,并不違反一物一權原則。如果區分地上權和普通地上權的設定范圍不相重疊者,則屬性質相同但互不排斥之情形,非一物一權主義所規范之對象,故區分地上權制度之建立,基本上并非在創設一物一權主義之例外,至于法條規定容許地上權范圍之重疊,則是在立法設計上之沖突,二者在論述層次上有所不同。[5]另有學者認為,傳統之普通用益物權理論在理論上雖占有土地之整體空間,但若對某部分之標的物(空間)僅系一種形式上之占有狀態,而對某特定區分空間實際上并未支配利用者,則不妨容許他人于此部分,得另設定一實質占有利用之空間權利,以盡空間之利用,故而傳統的物權排他效力內涵,適用于空間法體系中,即應為較彈性之解釋,此即第841條之草案說明中所云“不拘泥于物權排他性之法理”之意,故對于空間之占有觀念而言,只要該特定區分空間內之一形式占有狀態與另一實質占有狀態不相沖突,即應予彈性解釋而認為不受排他效力之拘束,在先成立區分地上權,而后設定普通之用役權者亦同{13} (P. 203、204)。針對這種爭議,筆者認為在同一宗土地上同時設定普通地上權和區分地上權,并不違反一物一權原則,因為普通地上權和區分地上權各自有其權利范圍,并非在一物上設定數權,而是采用技術手段,對土地立體分層,分層后的土地可以視為數物,在數個土地及其空間上設定的物權并不違反一物一權原則,相反是堅持了一物一權原則。至于物權的排他效力,筆者認為仍應予以堅持,在同一宗土地上面設定幾個物權,每個物權都有其支配范圍。


  結論


  綜上所述,在圖1一圖3對于土地空間一體利用的各種情形下,無論基地是屬于底層建筑物所有權人所有還是設定地上權,或者是因租賃而產生的債權,利用他人土地上空均需要設定一個區分地上權,此外,還必須經過底層建筑物所有權人或者建筑物區分所有權人的同意,設定不動產役權。應該說,在他人建筑物頂層修建新的建筑物,需要設定兩個用益物權。這兩個用益物權并非是創設新的物權種類,并不違反物權法定原則。區分地上權是地上權的次物權類型,本質上與地上權相同。就像最高額抵押權是抵押權的次物權類型一樣,并非為新的物權類型。而不動產役權是對傳統地役權的修正,是為了適應時代的發展,被使用的供役客體不僅僅限于土地,也包括建筑物和其他的地上定著物。利用建筑物頂層樓板修建新建筑物的權利,稱為不動產役權。在圖4一圖6對于土地設立人工地基的情形下,一般也是要設定普通地上權和區分地上權,普通地上權人必然也會利用土地的一定空間。在普通地上權所利用的空間之外,再設定的空間利用權一般是區分地上權。先設定普通地上權再設定區分地上權,如果權利的范圍不相重疊,一般不需要經過先設定的用益物權人同意,我國物權法采納了此觀點。相反,日本則規定先設定普通地上權,再設定區分地上權時,應征得先設定的用益物權人及其他第三人同意。


  【參考文獻】


  {1}陳華彬:“土地所有權理論發展之動向”,梁慧星主編:《民商法論叢》(第3卷),法律出版社1995年版。 {2}王澤鑒:《民法物權》,中國政法大學出版社2001年版。 {3}溫豐文:“論區分地上權—以探討民法物權編修正草案之規定為主”,載《臺灣本土法學雜志》2008年第105期。 {4}姚紅:《中華人民共和國物權法精解》,人民出版社2007年版。 {5}全國人大常委會法工委民法室:《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》,北京大學出版社2007年版。 {6}孫憲忠:《德國當代物權法》,法律出版社1997年版。 {7}姚瑞光:《民法物權》,臺北海宇文化事業有限公司1995年版。 {8}陳華彬:《外國物權法》,法律出版社2004年版。 {9}李文輝:“地上權應用與展望之研究”,臺灣中正大學法律學研究所碩士論文1998年。 {10}王澤鑒:《民法總則》,法律出版社2001版。 {11}[日]我妻榮、有泉亨補訂:《新訂物權法》,民法講義(2),巖波書店株式會社1983年版。 {12}王澤鑒:《用益物權占有》,中國政法大學出版社2001年版。 {13}吳珮君:“區分地上權之探討—以物權編修正草案為中心”,載《月旦法學雜志》2001年第69期。


  注釋:


  [1]陳宇麗:“區分地上權”,臺灣地區中國文化大學法律學研究生碩士論文2004年,第16頁。


  [2]臺灣地區“最高法院”:“最高法院”民刑事裁判要旨匯編1988年版,第548頁。


  [3]臺灣地區“內政部”:地政法令匯編2004年版,第363頁。


  [4]陳宇麗:“區分地上權”,臺灣地區中國文化大學法律學研究生碩士論文2004年,第7、8頁。


  [5]陳宇麗:“區分地上權”,臺灣地區中國文化大學法律學研究生碩士論文2004年,第66頁。

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