學術研究

侵權責任法與合同法的界分

發布日期:2011-10-25 閱讀:

  
  
  來源:中國民商法網


  王利明  中國人民大學法學院  教授 博士生導師


  關鍵詞: 侵權責任法 合同法 界分 民法體系


  內容提要: 隨著現代社會的深入發展,侵權責任法的適用范圍不斷擴張,日益向傳統合同法的調整領域滲透,合同法與侵權責任法之間的傳統界限遭受重大挑戰。從法律體系的角度看,侵權責任法的過分擴張不僅會影響民法的內在體系,并進而會妨礙到民法典體系的構建,而且有可能牽涉到公正司法問題。在此情況下,從二者秉執的基本理念、保護的權益范圍、必備的責任構成要素等方面,重新思考侵權責任法與合同法的界分問題,具有重要的理論與實踐意義。


  一、界分侵權責任法與合同法的意義


  德國學者瓦格納教授指出,在近幾十年的比較法研究中,侵權責任法無疑是最為熱門的課題之一,這不但因為人們每時每刻都面臨著遭受各種損害的風險,還源于侵權責任法因為風險和損害類型的發展而隨之發生的變化。[1]從比較法上看,盡管侵權責任法和合同法的調整范圍因受到每個國家私法體系傳統和法學部門功能地位的影響而有所不同,[2]但隨著社會生活的發展,侵權責任法與合同法呈現出相互交融的趨勢,其中最為顯著之處是,侵權責任法的適用范圍不斷擴張,逐漸滲入傳統合同法的調整領域,合同法的調整范圍受到侵權責任法的不斷侵蝕。[3]這主要表現在:侵權責任法產生了第三人故意引誘他人違約的責任,由此部分地實現了對債權的保護;侵權責任法擴大了對純粹經濟損失的保護,使傳統民法中通過合同法保護的履行利益也可能在侵權責任法中得到救濟;侵權責任法中經濟侵權(eco-nomic harm)制度的發展導致合同法的保護對象部分地成為侵權責任法的保護對象;侵權責任法產品責任制度的發展使不適當履行違約責任的適用受到了相當大的沖擊;侵權責任法中醫療損害責任、交通事故責任均使得原本可以由合同法調整的責任關系也可以適用侵權責任法了。凡此種種,皆顯現了侵權責任法的擴張趨勢。侵權責任法的這種擴張,不僅深刻影響到了侵權責任法與合同法的傳統適用范圍及法律適用,而且對民法體系也產生了強烈沖擊。[4]


  應當看到,侵權責任法的擴張是法制文明在新的時代發展中的正?,F象。一方面,作為保障私權的法及救濟損害的法,侵權責任法在社會生活中的作用和功能日益突出;另一方面,當事人通過合同法保障自己的權利有時會受到一定的限制,因為傳統合同法律關系表現了強烈的相對性,合同關系的產生和延續一般不會與合同當事人之外的第三人發生聯系。而現代合同交易模式發生了深刻變化,特定相對人之間發生的合同關系很可能與第三人發生不同程度的聯系,甚至極可能損及第三人權益,或者當事人權益可能受到第三人的侵害,由此引發的問題傳統合同法往往無法解決。而侵權責任法則為受害人獲得救濟提供了法律依據和保障。


  尤其是,在現代社會,交易的內容和對象隨著社會的發展而發生了深刻變化,不少交易對象本身具有潛在的危險,交易活動可能具有侵害他人權益的風險。此種風險導致合同當事人或者第三人的其他人身、財產權益遭受的損害,是傳統合同法無力解決的問題。這就要求運用侵權責任法來解決傳統合同法無法解決的新問題。[5]


  另須注意的是,在合同法與侵權責任法相互交融的領域,侵權責任法為人們提供的保障更為有力,人們通過提起侵權之訴的方式能夠獲得更為有利的賠償和補償。例如,侵權責任法可以和責任保險、社會救助等救濟方式很好地銜接,而合同法則不具備這一特點。[6]


  不過,應當看到,侵權責任法的擴張往往是以一種漸進的方式進行的,這種擴張難免會對合同法和侵權責任法的邊界形成沖擊,如果對這兩種法律缺乏合理的界分,則必然會對既有的法律體系造成不利影響。同時,該種擴張的實現常常是基于具體的案件而發生,這就導致法官時常從個案裁判的合理性出發擴張適用侵權責任法,進而造成比較注重個案正當性而缺少體系正當性的后果。依我國的實際情況看,法官在具體案件中,大多傾向于適用侵權責任法,而不是合同法,尤其是在大量的責任競合案件中(如醫療事故、交通事故、產品責任等),法官已習慣于依侵權責任法處理案件,而基本上不考慮適用合同責任。而不分情況地一律采用侵權責任處理責任競合案件,并不一定能夠使案件得到公正處理。


  試以“美容案”為例,受害人甲到乙美容院做美容手術,在手術前,乙向甲承諾該手術會達到一定的美容效果,并許諾該美容手術沒有任何風險,成功率百分之百。并且,乙在其散發的宣傳單上明確承諾,“美容手術確保顧客滿意”,“手術不成功包賠損失”。據此,甲同意乙為自己做美容手術。結果該手術失敗,導致甲面部受損,甲因此承受了極大的精神和肉體痛苦。后甲提起訴訟要求賠償。在該案中,適用侵權責任法或合同法會導致不同的法律后果。盡管在該案中存在著醫療合同關系,但長期以來,司法實踐一直將其作為侵權案件處理,并要求按醫療事故進行事故鑒定?!肚謾嘭熑畏ā穼U乱幎ㄡt療侵權責任類型后,更進一步促使了醫療侵權責任的擴張趨勢。


  一葉落而知深秋,該案所反映的侵權責任法的擴張現象具有廣泛的代表性。這種擴張不僅體現在世界各地的民法發展上,而且體現在我國《侵權責任法》的具體規定上。盡管《侵權責任法》第2條試圖將是否保護債權作為區分侵權責任法和合同法的界限,但是,隨著該法對于各類民事權利的詳細列舉,以及對民事權益的開放式保護,這種立法模式導致侵權責任法的適用范圍不斷處于一種擴張的態勢。在相關的具體侵權責任類型中,有關條款處理得不夠具體、明確,導致了侵權責任法適用范圍的不斷擴張。例如,《侵權責任法》第41條規定,“因產品存在缺陷造成他人損害的,生產者應當承擔侵權責任”,權威的解釋認為,該條中的“損害”包含了產品缺陷造成的各種損害[7]。如果依此理解,在“瑕疵”和“缺陷”本身界定不清的情形下,只要交付了有瑕疵的產品,那么由此造成的損害都可以通過侵權責任來解決。如此之下,不僅買賣合同中不適當履行的違約責任將讓位于侵權責任,而且像租賃、承攬、保管等涉及到標的物交付的合同中因所交付的標的物存在缺陷造成的損害都可能由侵權責任法來解決,這必將使得違約和侵權的界限更難以厘清。


  侵權責任法不斷擴張,也會影響到民法內部體系的和諧一致,以及妨礙我們正在推進的民法典制定工作。例如,我國《合同法》第122條規定,在責任競合的情況下,受害人有權在違約責任和侵權責任中作出選擇。雖然有必要對此種選擇作出一定的限制,但上述擴張趨有可能剝奪受害人享有的選擇權,進而改變現行有效的責任競合規則。


  不僅如此,侵權責任法擴張也是影響司法實踐的一個重要問題。由于侵權責任法過分擴張,導致法官自由裁量權呈擴大趨勢,即法官本來應當適用《合同法》的,但卻可以選擇適用《合同法》或《侵權責任法》,本來可以直接依據合同約定確定一方的履行是否合格,但卻要進行事故鑒定、質量合格鑒定等各類鑒定活動,并由此引發新的鑒定糾紛。這會導致司法裁判結果的不一致。眾所周知,司法正義的形式要求是“同等情況同等處理”[8],但在前述類似案例中,在當事人沒有做出明確選擇的情況下,如果法官可以自由選擇適用侵權責任法或合同法,而在兩法對構成要件、舉證責任、法律后果的規定都不相同的情況下,適用不同的法律可能會導致不同的法律后果。其結果可能是類似情況不能得到類似處理,這不符合司法正義的基本要求??傊?,界分兩法既關涉我國民法體系的維系,又是影響公正司法的重大問題。


  二、界分侵權責任法與合同法的價值考量


  準確界分侵權責任法和合同法,首先就要考慮兩法所具有的基本價值。合同法的基本價值是私法自治,私法自治原則在合同法中的具體體現是合同自由原則。合同法是財產法、交易法,無論是維護交易的正常秩序,還是通過鼓勵交易促進財富增長,都需要以私法自治為基本價值理念。自治以“個人是其利益的最佳判斷者”為基礎,允許當事人自由處理其事務。私法自治的實質就是由平等的當事人通過協商決定相互間的權利義務關系。私法自治要求“合同必須嚴守原則(pacta sunt survanda)”,當事人雙方都要受到其合意的拘束。私法自治必然要求當事人應依法享有自由決定是否締約、與誰締約和內容如何以及是否變更、解除合同等權利。私法自治也決定了,當事人之間的合意應當優先于合同法的任意性規定而被適用。只要當事人協商的條款不違背法律的禁止性規定、社會公共利益和公共道德,法律即承認其效力??梢哉f,私法自治決定了合同法的構成、功能和責任,是貫穿于合同法的核心原則?!八椒ㄗ灾谓o個人提供一種受法律保護的自由,使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優越性所在?!盵9]私法自治通過確認個人意志的獨立、自主,賦予其意思表示以法律效力,激發個人的創造性、進取心,進而促進整個社會財富的增長。


  侵權責任法不是交易法,其使命主要不在于通過私法自治鼓勵交易;侵權責任法也不是財產法,其功能不在于通過私法自治鼓勵社會財富的創造。應當看到,侵權責任法也在一定程度上要體現私法自治原則,例如,當事人可以在法律規定的范圍內自由處分其損害賠償請求權,侵權責任法在一般情況下,并不禁止行為人和受害人之間通過協商,減輕和免除行為人的賠償責任。


  然而,較之合同法,私法自治在侵權責任法中的適用空間非常狹窄,在這個領域,其貫徹的價值理念主要是人文關懷。一方面,侵權責任法是救濟法,侵權責任法的基本功能是對受害人的損害提供救濟。[10]尤其是側重于對人身權利的優先保護,而在人身權保護領域,私法自治原則無法全面適用,更需要對人身價值、人格尊嚴等實現全面的保護。另一方面,侵權責任法是強行法,這就是說,在受害人遭受侵害以后,侵權責任法主要通過國家介人的方式使得侵權人承擔責任,并使受害人得到救濟。所以,侵權責任法具有鮮明的強行性特征,這是其區別于其他民事法律的重要之處。例如,關于責任的構成、特殊侵權行為中的舉證責任等都不允許由侵權人排除其適用,也不允許行為人將責任隨意轉讓給他人承擔。這也決定了侵權責任法不可能全面貫徹私法自治理念。


  現代侵權責任法的發展趨勢是以救濟受害人為中心而展開的,其基本價值理念是對受害人遭受的損害提供全面救濟,充分保障私權,以保護公民人身財產安全為目標,所貫徹的是民法的人文關懷精神。在這一目標指導下,侵權責任法一般確立了對人身權的優先保護,對受害人的全面救濟等制度。如果不能理解侵權責任法蘊含的人文關懷理念,就無法理解現代侵權責任法的發展及其制度創新,也無法理解侵權責任法的立法目的。這是合同法和侵權責任法之間在法律理念上的核心區別。美國學者富勒曾經指出,合同責任不同于侵權責任的最大特點,在于其貫徹了私法自治原則(the principle of private autono-my)。[11]弗萊德也認為,合同法不同于侵權責任法的特點在于,其貫徹了合同自治理論[12]。正是因為兩法所秉持的立法理念的差異,確定了區分兩法的基本路徑。以前述“美容案”為例,私法自治理念決定了合同法和侵權責任法的幾個重要區別。


  第一,是否存在合同關系不同。私法自治時常體現在對當事人合意效力的尊重,以及對合同關系的維護方面,所以,合同關系的存在是區分違約和侵權的重要標準。所謂合同關系,主要是指合同訂立之后至履行完畢之前的法律關系。違約責任的前提是當事人之間是否存在合同關系。如果當事人之間不存在合同關系,則可以考慮原則上適用侵權責任。事實上,侵權責任本身的含義就是指“非合同關系的責任”,因此,歐洲民法典研究組起草的《歐洲民法典草案》就將侵權責任稱為“造成他人損害的非合同責任”[13],這一點已經蘊含了侵權責任原則上是在當事人之間不存在合同關系的情況下所被適用的意思。在前述“美容案”中,甲與乙之間存在一種合同關系,無論該合同是通過書面形式還是口頭形式達成的,甲都是基于合同關系而接受美容手術,如果適用合同責任,甲就需要首先證明合同關系的存在,如果適用侵權責任,只要受害人遭受的損失已經確認,則完全無需考慮合同關系是否存在。


  第二,義務來源不同。私法自治原則在合同法上體現為允許當事人約定各自的權利義務,并承認這種約定的約束性。因此,違約責任和侵權責任的區分依據仍然存在于其義務類型為法定義務或約定義務上。法定義務在學理上常常被稱為“一般義務”,即所謂“勿害他人(alterum non laedere)”的義務。例如,在英國,侵權行為的經典定義就是:“因違反法律預先設定的一般義務而產生的侵權責任?!盵14]根據制定法,該義務是任何人所應遵守的,且該義務有助于保護任何人,而侵權責任的前提就是此種義務的違反。[15]侵權責任法在設定任何人不得侵害他人財產和人身的普遍性義務的同時,還設定了各種具體的不作為義務,例如,根據《侵權責任法》第58條,醫療機構不得隱匿、偽造、篡改患者的病歷資料,否則要推定其有過錯。


  與之相反,合同法尊重當事人意思自治,極少規定強制性義務,原則上以當事人之間約定的權利義務作為義務來源。在前述“美容案”中,從侵權責任法角度出發,醫療方對于患者的人身安全負有不得侵犯的義務;而從合同法來看,醫療方應當履行其對患者所作出的在無任何風險的情況下完成美容項目的義務。既然醫療方承諾“美容手術確保顧客滿意”,“手術不成功包賠損失”,這就構成了約定義務的內容,即達到一定的美容手術效果。未能達到此種效果,就應當構成違約。然而,由于在我國司法實踐中,對此類案件一般按侵權責任處理,并要求進行事故鑒定,因鑒定又引發新的糾紛,導致本可以直接確定為違約責任的糾紛,反而因鑒定問題使案件變得更為復雜,糾紛難以及時化解。此類情況在產品質量案件中也時有發生。


  應當看到,合同法也出現了一些法定的保護義務。此類義務雖已與私法自治理念存在較大差距,但是它仍然沒有完全脫離私法自治的范圍。保護義務主要伴隨著主給付義務而存在,旨在保障主給付義務的實現,從這個意義上講,保護義務只是輔助性的,僅在例外情況下存在??傮w上說,合同義務主要是約定義務。在合同義務之中,即使某項合同義務是法定的,它也總是與約定義務存在一種整體上的聯系[16],合同法中的法定義務可能是服務于約定義務,也可能是約定義務的預備,還可能是約定義務的補充,因此,該法定義務在整體上是為了實現當事人所約定的合同目的,進而實現當事人的利益安排。但由于私法自治在合同法中具有基礎性地位,所以,法定義務在合同法中總體上處于一種從屬地位。


  第三,責任承擔不同。根據私法自治,當事人也可以事先就責任的承擔作出安排,只要當事人的約定不違反法律的強制性規定和公序良俗,就可以適用當事人的約定。這就可以極大地減少法官計算損害、確定責任的困難。一般來說,在合同責任中,當事人常常通過約定來安排違約損害賠償的計算方法,這也為事后計算損害賠償數額提供了方便。在前述“美容案”中,乙在其散發的宣傳單上明確承諾,“美容手術確保顧客滿意”,“手術不成功包賠損失”。這一承諾已經加入到合同內容之中。雖然“包賠損失”的提法比較模糊,但是,其意思仍然是明確的,即手術不成功造成的損失,其負有賠償義務。在實踐中,如果合同約定了違約金,那么只需要依據違約金確立責任即可,這就使責任承擔非常簡便。但是,通過侵權責任法來確定責任,就不能采用違約金,以及通過事先確定損害賠償計算方法來確定責任,而應當通過《侵權責任法》第15條所確定的法定的侵權責任方式來確定責任。有關損害賠償的計算方法,也應當依據法定的標準來計算,當事人私法自治的空間相對狹小。


  此外,如果當事人必須采用侵權責任法明確列舉的侵權責任承擔方式(如請求承擔停止侵害責任),從而排除了對合同責任選擇的可能性,也不能夠事先對責任承擔的形式進行約定。這未必有利于保護當事人的利益。而完全交由司法機關來裁判,裁判者所作出的判決未必最符合當事人的利益,因此應當依《合同法》第122條由當事人自行選擇。


  第四,免責事由不同。由于合同法貫徹了私法自治原則,強調“契約必須嚴守”,只要當事人達成合意,其就應當受到合意的拘束,因此,合同責任中法定的免責事由非常有限。通常來說,僅限于不可抗力。雖然如此,由于合同法具有預先分配風險的功能,因此,法律允許當事人通過事先約定免責事由的方式對其預見的風險事先作出安排。如果當事人通過合同事先做出了安排,就可以有效地規避未來的風險[17]。例如,在醫療合同中(如醫療美容、療養合同),當事人明示擔保達到某種效果,意味著當事人已經自愿承擔相應的后果。如果當事人在合同中明確規定了因意想不到的風險導致手術失敗,醫療方就不承擔責任,則其也可以被免責。而在侵權責任法中,法律常常規定了較多的免責事由,包括一般的免責事由和特殊的免責事由。在我國《侵權責任法》中,除了該法第三章所規定的免責事由外,還包括《侵權責任法》針對各種特殊侵權所規定的免責事由。例如,《侵權責任法》第60條就規定了醫療事故中的特殊免責事由。在前述“美容案”中,如果適用合同責任,乙的法定免責事由就非常少,其只能通過證明不可抗力的存在而加以免責。但如果適用侵權責任,就可以適用《侵權責任法》第三章所規定的免責事由和該法第60條規定的免責事由。


  在侵權責任法擴張的背景下重新審視合同法所貫徹的私法自治原則的功能,重新考察合同法所具有的預先分配風險、確定義務內容、確定責任承擔和免責事由等獨特作用,對我們界分兩法的關系具有重要意義。在絕大多數情況下,侵權責任法因為秉持了人文關懷的理念,可以強化對人身權利的保護。但是在當事人已經基于私法自治對其相互之間的關系做出了安排,并通過約定確定了相互間的權利、義務以及違反義務的后果時,如果該約定不違反法律、法規的強制性規定和公序良俗,就不再涉及到對某方當事人的特別保護問題,而就有必要尊重當事人的意思自治。例如,對于合同違約損害的賠償,當事人依據合同法就可以自由選擇違約責任的承擔方式,并可以事先對這些責任承擔方式進行約定。如果只能通過侵權責任法來保護合同債權,則當事人就必須采用侵權責任法明確列舉的侵權責任承擔方式,這就排除了選擇合同責任的可能性,當然也不能事先對責任承擔的形式進行約定。這未必有利于保護當事人的利益。


  尤其是,在違約責任和侵權責任競合情形下,如果當事人已經對權利義務及其責任做出了安排,適用合同責任就更能體現對當事人意思的尊重。從法律上看,當事人做出了允諾,那么基于禁反言原則,當事人就不能違背其事先做出的允諾,更何況,當事人通過合同對自身的事務做出了安排,以防范未來風險,應尊重當事人的意愿。在當事人已經對合同責任做出安排的情況下,“有充分的理由認為,通過合同自愿地對風險進行安排,比起溯及既往地確定侵權責任要更加優越?!盵18]因此,違約責任與侵權責任之競合的處理原則是一個蘊含了價值判斷的法技術安排。雖然在許多情況下,侵權責任法的適度擴張對于保護受害人的權益、有效救濟受害人是有利的。但是,也不能將侵權責任法的調整范圍無限制地擴張下去,而應當依據具體情形確定是否有必要適用合同責任。


  三、界分侵權責任法與合同法的保護范圍考量


  與私法自治相聯系的是侵權責任法與合同法的利益保護范圍問題。兩法的利益保護范圍受制于兩法自身的性質、特征。合同法因貫徹了私法自治,決定了它以實現合同當事人的意志為中心,因而保護合同債權構成了其利益保護的核心。而侵權責任法以救濟合同外的私權為目的,由此決定了其必然以絕對權為主要保護對象。這種模式已為我國《侵權責任法》第2條所確認。該條在詳細列舉其所保護的權利時,有意省去合同債權,這并非是立法的疏漏,而是立法者的精心設計。立法者試圖以此宣示,合同債權主要受合同法保護,侵權責任法則保護合同債權之外的其他權利。這就在保護范圍上大體界定了兩法的關系。[19]


  《侵權責任法》第2條的這種立法處理方式是妥當的。一方面,由于合同債權主要基于當事人的約定而產生,不具有社會公開性,第三人往往很難了解和判斷當事人之間發生的債權,因此,因第三人的過失導致合同債權不能實現時,如要求第三人承擔侵權責任,將極大妨礙人們的行為自由。另一方面,對合同債權的保護,合同法已經設計了一整套規則,且經過長期發展已形成自身固有的制度,在這個意義上,并無在合同法之外再額外給以保護的必要。由于合同債權在性質上不是絕對權,故一般不應當受到侵權責任法的保護。在特定的合同關系中所產生的合同利益被侵害時,應當主要通過違約之訴來解決。[20]此外,依民法內在體系考慮,合同法以調整合同關系為對象,如果侵權責任法過度擴張,以致涵蓋合同債權,則必然導致侵權責任法對合同法的替代,對民法原有體系構成威脅。


  《侵權責任法》第2條第2款沒有列舉債權,與歐洲民法典草案中采用“合同外責任”界分兩法關系的方式相比,更為妥當。按照德國學者馮·巴爾教授的觀點,侵權行為采用tort或者delict均不甚妥當,準確的表述應當是“合同外致人損害的責任(non-contractual liability for damage caused to others)”[21],法國侵權責任法把侵權責任稱為“la responsabilite civile delictuelle”,其本意就是指合同外責任[22]。但筆者認為,合同外責任包含的范圍相當寬泛,其不僅僅包含侵權責任,還包括締約過失、不當得利、無因管理等責任,因而其涵蓋范圍仍欠明晰。不能以此概念泛指侵權責任。從今后的發展趨勢來看,違約和侵權之外的新型責任將會不斷發展,其不能完全由合同外責任,即侵權責任的概念來概括?!肚謾嘭熑畏ā吩诮缍ㄇ謾嘭熑伪Wo對象時,僅以是否保護債權為區分標準,沒有籠統地以“合同外責任”來區分,是較為合理的選擇。


  然而,簡單地從保護范圍是否包括合同債權來界分二法的關系,還是不夠的。實際上,《德國民法典》第823條也做過此種嘗試,該條也沒有列舉合同債權,也反映了立法者的此種傾向?!兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規定,因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利,構成侵權責任。對于第823條第1款來說,立法者明確將該條所保護的權利限定為生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利。但在實踐中,大量發生違約責任和侵權責任的競合現象,單純以保護范圍對此加以界定,是難以處理的。由于德國實務界對“其他權利”的解釋采謹慎態度,因此決定了侵權責任法保護范圍的狹窄性。這就迫使法官在實務中擴張合同制度的適用范圍,如“附保護第三人效力的合同”制度等[23]。


  《侵權責任法》第2條第2款雖然基于是否保護“債權”原則上界分了兩法的保護范圍,但實踐中大量存在兩種責任的競合問題。因此,簡單地依據是否保護債權來劃定兩法的關系,是難以解決現實問題的。尤其是我國侵權責任法本身就有擴張其適用范圍的趨勢。這實際上也導致一些合同法制度或合同法的保護范圍受到侵蝕。例如,《侵權責任法》第41條擴張了產品責任中“損害”的概念,從而使一些不適當履行的合同責任可能被納入到侵權責任的范疇。而醫療損害責任制度將各種醫療損害都置于侵權責任法之中,實際上已經將一部分屬于合同責任的醫療損害也納入到侵權責任法制度之中。


  尤其應當看到,從侵權責任法的規定來看,幾乎大多數侵權責任制度,如產品責任、機動車交通事故責任、醫療損害責任、民用航空器致害的高度危險責任等,都可能涉及到這些問題。以上述“美容案”為例,實踐中多數意見認為,此類情況應按照侵權責任法處理,畢竟侵權責任法對醫療損害責任有明確規定,以此能夠較好地保護患者的利益。但筆者認為,這樣的認識可能還過于簡單。從案情來看,當事人之間畢竟已經形成了合同關系,原告對被告的承諾已形成了充分的信賴,被告的行為已經符合了違約責任的構成要件,簡單地否定違約責任的存在而一味將其納入到侵權責任范疇,與該案的具體情況不符。由于當事人之間已經形成了醫療合同關系,受害人甲對乙享有合同債權,這種債權就是請求其進行美容服務的權利。且當事人之間醫療合同的內容是可以確定的。從乙的允諾及其宣傳單中的擔保等內容中,可以確定該合同的內容。因此不能排除案件爭議所涉及的合同關系與違約責任問題。


  與兩法保護的范圍相聯系的是,兩法中法律責任制度所保護的不同利益也存在區別。具體而言,合同責任所保護的利益主要是履行利益,此種利益包括了履行本身和可得利益。而侵權責任保護的是一種固有利益,即受害人在遭受侵害行為之前所既存的財產權益和人身權益。這兩種利益和兩法保護范圍不同的聯系表現在,履行利益主要是從合同法保護的債權中產生出來的,它體現在合同債權之中;而固有利益則從侵權責任法所保護的絕對權中體現出來的,是絕對權的利益形態。按照王澤鑒先生的觀點,“若因違反保護義務,侵害相對人的身體健康或所有權,而此種情形亦可認為得構成契約上過失責任時,則加害人所應賠償的,系被害人于其健康或所有權所受一切損害,即所謂維持利益(Erhaltungsinter-esse),而此可能遠逾履行契約所生利益,從而不發生以履行利益為界限的問題?!盵24]


  履行利益和固有利益的界分,仍然是私法自治理念所決定的。其價值判斷的源頭即在于此。合同是一種交易,當事人秉承私法自治,約定了他們相互間的權利義務,只要該約定合法,法律就要保護當事人從交易中應當獲得的合法利益。履行利益的賠償標準通常是通過賠償使當事人處于如同合同完全履行的狀態。其目的是使當事人的意志得到充分實現。而固有利益本質上是人身利益或精神利益,這種利益并非源于合同,而是來源于法律對生命、健康、人格尊嚴等的保護。其基本理念在于立法者對人自身的關愛。這種利益的保護和私法自治并無實質性關聯。例如,以買賣人體器官為交易標的的合同,通常是無效的;再如,在保險法上,人壽保險中的人身損害賠償請求權也是不能轉讓的[25]。這就表明,在人身利益保護層面上,私法自治原則常常是很難適用。


  在侵權責任法保護范圍呈現擴張趨勢的背景下,審視侵權責任和合同責任所保護的不同利益,對于科學界分兩法,充分保護當事人利益也十分重要。以前述“美容案”為例,這種區別具體表現在:


  第一,是否需要依據合同確定所賠償的利益范圍。如前所述,履行利益和固有利益的界分,也是從合同法主要保護合同債權的目的中所引申出來的。因此,在確定賠償利益的范圍,在確定履行利益的范圍時,則要考慮合同的目的,而確定固有利益的范圍,則無需考慮合同的目的。在前述“美容案”中,如果保護履行利益,就是要實現乙通過醫療美容達到甲乙約定的美容效果;反之,如果保護固有利益,就是確保乙因為醫療事故所遭受的人身財產權益的傷害得到有效救濟。確立后者損害的范圍不需要考慮當事人的允諾,可以直接以實際損害為前提。從本案來看,由侵權所體現的履行利益是清晰的,這就是說,美容院有義務通過美容服務達到預期的美容效果。


  第二,確定賠償利益的具體標準不同。如果適用合同責任賠償履行利益,本質上就是要使當事人實現基于合同履行所應當獲得的利益,使受害人恢復到合同已經得到完全正確履行的狀態。美國著名學者方斯沃斯認為,在一方拒絕遵守允諾的情況下,既不能對其適用刑事制裁的方式,也不能對其適用懲罰性賠償,而只有通過保護期待利益,才能強制允諾人遵守允諾,并使受害人處于假如合同得到履行、受害人所應當具有的利益狀態。也就是說,通過此種利益的賠償,使違約好像沒有發生過一樣。[26]在一方違約后,受害人的期待利益應根據受害人應該得到的利益與其實際得到的利益之間的差額來計算。如通過侵權責任賠償固有利益時,則應當從完全賠償出發,以恢復受害人遭受侵害以前的人身、財產狀態為原則。以前述“美容案”為例,履行利益保護的標準是乙承諾的美容效果和目前手術所達到的效果之間的差距。這兩者之間的差距也是乙應當賠償的范圍。但是,如果適用侵權責任賠償固有利益損失,就應當考慮其因此遭受的人身傷害、財產損失和精神損害。具體表現為醫療費、護理費、誤工費、精神損害賠償等內容。


  第三,受害人是否可以請求實際履行。在違約責任中,當事人訂立合同的目的是獲得合同的履行利益,因此,在對方當事人違約情況下,非違約方原則上可以請求違約方繼續實際履行,以滿足自己訂立合同的目的。而在侵權責任中,因為不考慮合同關系,且保護的是固有利益,故在造成損害的情況下,不可能賠償基于合同所產生的履行利益。以前述“美容案”為例,因為乙向甲許諾達到特定的效果,這就成為甲所享有的履行利益。如果甲堅持要達到特定的美容效果,而且乙能夠繼續履行,乙就應當繼續履行。而適用侵權責任時不能采用這種方式。需要指出的是,根據《侵權責任法》第15條,侵權責任的承擔方式之一是恢復原狀,但是,恢復原狀也并非能夠達到繼續履行的效果。事實上,在美容失敗的情形,也很難恢復原狀。


  第四,是否就精神損害進行賠償。通常情況下,違約責任中的履行利益不包括精神損害賠償,因為在基于合同發生的交易關系中,所有類型的價值都通過價金等因素被轉化成為經濟價值體現出來,所以即便合同履行的結果對債權人具有精神意義,也在合同的對價中體現出來(如對于某物超出一般的出價等),所以,履行利益的通常表現形式是財產價值,對履行利益的損害,也通常體現為對(預期)財產利益的損害。在這種意義上說,在違約損害賠償中,很難包括精神損害的內容。而固有利益通常與交易沒有關聯性,固有利益是維護身體完整、生命健康、人格尊嚴所必須的,而這種利益中必然包含了當事人的精神利益。侵害固有利益時,原則上都可以請求精神損害賠償。


  在侵權責任法擴張的背景下,通過在保護范圍上界分違約和侵權,有助于防止侵權責任法保護范圍的過度膨脹,防止相對人承擔過重的法律責任,遭受不必要的損害。違約責任也是當事人通過合同安排的結果,法院可以預見性規則為計算標準,所以損害賠償大多數仍然是可以計算和預見的。而采用侵權賠償,則賠償的范圍難以預見。例如,在張某訴某電影大世界在播放影片前播放廣告致影片不能按時播放侵害消費者權益案中[27],原告去被告翠苑電影大世界觀看電影,票面未注明先播放廣告,亦未以其他形式告知原告影片播出前需播放廣告。原告入場后發現影院播放的并非是影片而是商業廣告,直到原告入場十分鐘之后才開始正式播放影片。杭州市某法院經審理認為:原告在被告處購買電影票觀看影片,雙方之間已形成消費者與經營者之間的法律關系。電影院作為經營者,在事先未告知原告的情況下,在播放影片之前播出商業廣告,侵犯了消費者的知情權,應承擔相應的民事責任。因此,法院判決電影院向原告書面賠禮道歉。筆者認為,原告去被告翠苑電影大世界觀看電影,其和電影院之間形成的是一種合同關系。張某訂立合同的目的是獲得享受觀看影片的利益。電影院隨意插播廣告導致的是張某享受觀看影片的履行利益未能實現,而對于張某原本享有的固有利益并沒有造成損害。因此,本案性質上應當確定為違約責任,而不能以侵權案件處理。更何況,依據《侵權責任法》第2條,知情權本身不應該作為侵權的對象。因此,本案應當構成違約,原告可以主張被告承擔違約責任。


  四、界分侵權責任法與合同法中法律責任構成要件考量


  侵權責任法和合同法調整的內容和對象不清晰,不僅僅會帶來體系上的問題,而且會對法律適用造成影響。因為違約責任和侵權責任的構成要件不同,選擇不同的責任,會導致不同的裁判結果。事實上,自羅馬法以來,就存在著違約責任和侵權責任這兩類不同性質的民事責任。盡管兩大法系在合同訴訟與侵權訴訟中存在著一些明顯的區別,但在法律上都接受了此種分類。而作出此種分類的最現實的原因就是兩者在責任構成要件方面的差異性。正如有學者所指出的,“這兩個部門的共同基礎(commonground)通常多于其差異。尤其在過失責任領域,似乎就連法院也找不到理由以任何形式提出如下問題,即法院支持的合同一方當事人的賠償請求是否有合同法或者侵權責任法上的依據?!盵28]


  以前述“美容案”為例,從構成要件來看,侵權責任和違約責任是不同的,具體表現在:


  第一,關于過錯要件。合同責任原則上適用嚴格責任,從合同法的發展趨勢來看,其正朝著嚴格責任的方向發展,例如,《聯合國國際貨物銷售合同公約》采納了嚴格責任(第45條、第61條),《國際商事合同通則》同樣如此(第7.4.1條),歐洲合同法委員會起草的《歐洲合同法原則》亦然(第101條、第108條)。因此,嚴格責任代表了先進的立法經驗。[29]根據《合同法》第107條的規定,“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?!痹撘幎@然是對嚴格責任的規定,而沒有考慮主觀過錯。也就是說,根據這些規定,非違約方只需舉證證明違約方的行為不符合合同的規定,便可以要求其承擔責任,并不需要證明其主觀上是否具有過錯??梢?,我國《合同法》已將嚴格責任作為一般的歸責原則加以規定。


  侵權責任雖然采用多種歸責原則,但依據《侵權責任法》第6條第1款,過錯責任仍然是一般的歸責原則。因此,在前述“美容案”中,如果法官適用《侵權責任法》,必須要依據第54條的規定,受害人應當證明醫療機構及其醫務人員具有過錯。而這種過錯的證明,常常是比較困難的,許多受害人因舉證不能而無法獲得賠償。但如果適用合同法,則甲不需要證明乙的過錯,而只需要證明乙的醫療活動違反了合同約定,即可以要求其承擔責任。


  第二,關于因果關系的證明。法律上的因果關系是指損害結果和造成損害的原因之間的關聯性,它是各種法律責任中確定責任歸屬的基礎。就侵權責任而言,因果關系是侵權責任的構成要件,無論是在過錯責任中,還是在嚴格責任中,因果關系都是責任認定的不可或缺的因素。受害人要主張侵權責任,就必須舉證證明行為人的行為與損害之間存在因果關系。


  但是,就合同責任而言,雖然因果關系也是損害賠償的要件,但是,其重要性遠遠不及侵權責任中的因果關系。一方面,合同責任大量適用約定的責任,只要當事人構成違約,就可以執行約定的責任條款,而不需要就因果關系進行舉證。另一方面,即使就損害賠償責任而言,當事人也可能約定了損害賠償的范圍和計算方法,此時,就不需要更多地考慮因果關系,進而以其確定損害的范圍。在前述“美容案”中,乙在其散發的宣傳單上明確承諾,“美容手術確保顧客滿意”,“手術不成功包賠損失”。該宣傳單在合同訂立后已經成為合同的內容,雖然乙許諾“手術不成功包賠損失”,在損害賠償的計算方法上仍然不甚明確,但其確定了賠償范圍,即手術不成功所造成的損失。我們認為,只要手術不成功造成的財產損失,都是被告可以合理預見到的財產損失,依據《合同法》第113條的規定,都應當屬于賠償的范圍。因而,受害人不必單獨舉證證明因果關系。但是,如果該案適用侵權責任,受害人不僅要證明損害,而且要證明損害與被告行為之間的因果關系。


  第三,關于損害的證明。由于侵權責任主要采用損害賠償的形式,因此,損害是侵權責任必備的構成要件。但對于合同責任而言,雙方可以采用約定的責任方式,所以,如果當事人約定了違約金或者損害賠償的計算方法,受害人就不需要舉證證明損害。還需要指出的是,侵權責任中存在人身傷害和精神損害賠償問題,而合同責任原則上不適用這兩種賠償。這是侵權責任和合同責任在法律效果上的不同的最為關鍵之處。[30]因此,受害人如果要主張人身傷害和精神損害賠償,則必須適用《侵權責任法》,并要對此舉證證明。例如,在前述“美容案”中,受害人甲主張精神損害賠償,必須要援引《侵權責任法》,并就此舉證。


  第四,關于免責事由等的證明。如前所述,合同責任中的法定免責事由有限,僅僅有不可抗力。而即便是不可抗力,也并非當然免責,而必須要依據不可抗力影響的范圍,部分或全部地免除行為人的責任[31]。但對于受害人來說,如果存在約定的免責事由,其可以據此主張免責。而在侵權責任法中,當事人可以約定免責事由的自由受到嚴格限制,依據《合同法》第53條,造成對方人身傷害以及因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。因此,當事人只能約定因一般過失造成對方財產損失的責任免責。但《侵權責任法》給予了被告很多法定的免責事由,被告只要證明免責事由的存在,就可以被免責。例如,在前述“美容案”中,由于不存在約定的免責事由和免責條款,如果適用合同責任,乙必須證明不可抗力存在。而事實上,不可抗力并不存在,所以,其依據法定免責事由,很難被免除責任。但是,如果適用侵權責任,其免責的可能性就大大增加。例如,如果乙證明,甲在治療過程中未配合其進行手術活動,或者證明限于當時的醫療水平該手術難以成功,則依據《侵權責任法》第60條可以部分或全部免除責任。


  正是因為上述原因,所以,在具體案件中,適用侵權責任法還是合同法對裁判結果的影響明顯不同。在實踐中,許多法官認為,在類似于“美容案”的責任競合案件中,直接根據侵權責任處理對受害人都是有利的,但事實上并非如此。從上述分析我們可以看出,由于侵權責任要求受害人證明行為人的過錯、損害和行為之間的因果關系,且法律規定了較多的法定免責事由。這實際上給受害人的求償帶來了一定的障礙。尤其是在醫療損害中,受害人證明過錯和因果關系都需要以專業知識為基礎,其常常面臨舉證困難。相反,如果適用合同責任,反而會大大減輕受害人舉證的困難,使其比較易于獲得賠償。由此也說明了,過度擴張侵權責任法的適用范圍,從責任后果來看,未必有堅實的法理基礎,也并不一定都有利于保護受害人?;诖朔N考慮,一些國家的民法典(如荷蘭民法典第7:446條)以及《歐州民法典草案》專門規定了“醫療服務合同”,從合同責任的構成要件的免責事由方面,對醫療損害糾紛作出了規定,這也不失為妥善解決此類糾紛的一條途徑。


  責任構成要件考量,對如何應對民法在發展中遇到的新問題,也具有重大影響。在此我們可以以純粹經濟損失的賠償為例,說明這種影響的客觀存在。所謂“純經濟上的損失(pure economic loss)”,是指行為人的行為雖未直接侵害受害人的權利,但給受害人造成了人身傷害和有形財產損害之外的經濟上損失。Robbey Bernstein認為,“純經濟損失,就是指除了因對人身的損害和對財產的有形損害而造成的損失以外的其他經濟上的損失”。這被認為是比較經典的定義。[32]隨著侵權責任法的擴張,純粹經濟損失的問題,也越來越凸顯。侵權責任法已逐漸擴大對純粹經濟損失的救濟。而在這些損失中,有相當一部分是源于合同關系的損失。尤其是在道路交通事故、產品責任以及工傷這些侵權類型中,在許多情況下,在損害發生時,當事人之間存在合同關系[33]。一種流行的觀點認為,純粹經濟損失純粹是侵權責任法的問題,應當直接將其納入侵權責任法的保護范圍。事實上,情況也許剛好相反,正是因為我們將其局限于侵權責任法,所以,使得在某些情況下,純粹經濟損失的救濟變得比較困難。


  嚴格地說,純粹經濟損失的救濟應當置于整個民法體系中,由此發現妥當的應對方法。因為有一些純粹經濟損失,如果可以納入到合同救濟的范圍,就不應當作為侵權責任法上的純粹經濟損失,而應當作為合同法上的可得利益損失來處理。例如,在前述美容案中,如果因手術失敗而導致當事人不能正常上班或不能參加表演而受到的損失,就是可得利益損失,也涉及到純粹經濟損失問題。這些情況,都涉及和第三人之間的合同關系。是否可以獲得保護,關鍵在于被告能否合理預見(foreseeability)。合同責任仍然受到“可預見規則”的限制,這個規則的合理性一方面在于交易本身的主觀等價,當事人基于當時的信息對諸多問題進行了預見,并進行了相應的安排,如果合同責任超過可預見的限制,就會造成不公平的現象。[34]若加害人與受害人間不存在合同關系,就不能將該種損害納入到合同保護的范圍,而應適用侵權責任制度加以保護。但是,即使在侵權責任法中保護此類案件中受害人因與第三人間的合同而受到的損失,所采用的標準也與合同法上救濟此類損失的標準存在差異。侵權責任法上確定賠償責任的構成要件如過錯、因果關系等是侵權責任法本身的標準。這也正是我們區分合同法與侵權責任法的重要目的。所以,從構成要件上考量,有助于我們應對民法中的新型問題。


  五、界分侵權責任法與合同法的法律效果考量


  應當看到,現代侵權責任法的擴張,也直接體現為侵權責任范圍的擴張。而這種擴張趨勢也和一些國家的立法對侵權責任法中損害概念的寬泛規定有關。例如,《法國民法典》第1382條中的損害,并不限于《德國民法典》第823條第1款中絕對權的侵害,“與合同法不同的是,侵權責任法并不區分可預見的損害和不可預見的損害,損害只要是合法利益損失即可”[35],即任何利益上的損失都是一種損害,[36]因而,《法國民法典》第1382條的救濟范圍非常寬泛,從而很多合同法上的損害可以通過侵權來救濟,這就導致在法國的司法實踐中,存在不斷擴張侵權責任法的適用范圍的趨勢。[37]《法國民法典》第1382條的極端寬泛和第1384條的極端嚴格,導致在某些情況下,任何違反合同的行為都能夠被作為侵權來處理。[38]


  在我國也存在著此種現象,例如,《侵權責任法》第41條關于產品責任中的損害概念在解釋中被擴大范圍,因而,使得產品責任在很多情況下替代了合同中的不適當履行責任。


  從法律效果考量來看,合同法保護的是合同債權,其原則上限于對財產損害的救濟,同時,交易法則(即等價交換規則)決定了,合同法中的損害原則上應當以可預見性標準進行限制,這就是說,損害賠償的范圍不得超過違約方在訂立合同時預見到或者應當預見到的違約后所造成的損失。根據這一原則,合同責任不包括精神利益的損害賠償。但是,侵權責任保護的是除合同債權以外的民事權益,在保護范圍上具體體現為固有利益,所以,侵權責任絕不僅僅限于財產損失的賠償,還包括人身傷害和精神損害的賠償。而且,從損害賠償的范圍來看,其雖然要采用因果關系的法則來限制,但是,并不完全適用可預見性規則。這種區分決定了,在具體賠償案件中,適用合同責任或侵權責任,其保護范圍是不同的。例如,在前述“美容案”中,受害人要求賠償面部損害的損失以及精神損害的賠償,就只能基于侵權來主張。但如果其僅主張財產損害賠償,則可以適用合同責任(有關面部受到的損害,如果轉化為財產損失,就可以適用合同責任)。


  法律效果的考量不僅對個案中的責任承擔產生影響,而是對民法責任體系的構建和制度的銜接、協調等都是十分重要的。因為如果合同責任中的損害概念可以擴張到各類損害,所以,侵權責任和合同責任的區分可能是沒有必要的,侵權損害賠償可以被合同損害賠償所替代。反過來說,如果在侵權責任中可以不考慮責任構成要件的限制,而直接適用侵權責任,侵權責任也可以全面替代合同責任。如此,兩部法律的分類就可能變得毫無意義。具體來說,從法律效果上考量違約責任和侵權責任,需要重點討論兩個方面的問題:


 ?。ㄒ唬┤松韨龅馁r償問題


  違約損害賠償是否應當包括對人身傷亡的賠償,是一個值得研究的問題。從實踐來看,許多加害給付行為都有可能造成人身傷亡,其中既包括對合同當事人的損害,也包括對第三人的損害,那么在因違約造成人身傷亡的情況下,受害人能否基于違約請求人身傷亡的賠償呢?在因為一方的違約行為造成合同另一方當事人人身傷亡的情況下,能否使非違約方基于違約責任而要求違約方賠償因為其違約而給非違約方造成的非財產損失或精神損害,也值得研究。對此,國外的立法、學說也存在著不同意見。例如,《國際商事合同通則》第742條認為,完全賠償應當包括違約給當事人造成的任何損失,“此損害可以是非金錢性質的,并且包括例如肉體或精神上的痛苦”。該通則的解釋認為,對非物質損害的賠償可以表現為不同的形式,采取何種形式,以及采取一種形式還是多種形式能夠確保完全賠償,將由法庭來決定。[39]這顯然承認了合同責任可以適用于人身損害賠償。


  我國現行立法沒有明確規定在違約后可以賠償非財產損害。一些學者認為,因違約造成的非財產損害,例如交付產品不合格致買受人在使用中遭受傷害,如不予賠償,不符合《民法通則》第112條規定的“完全賠償”的原則。當然,這種賠償主要限于違約責任與侵權責任競合的例外情況。[40]筆者認為,因違約造成非違約方的人身傷亡,應作為侵權和違約的競合的案件對待,可以允許受害人作出選擇。原則上受害人選擇侵權責任,更有利于保護其利益,對因為違約造成的人身傷害的賠償,一般不宜通過合同責任的途徑進行救濟,而應當通過侵權責任予以救濟。


  合同關系發生在交易當事人之間,當事人在訂約時不可能預見到,債務不履行會導致一方當事人人身傷亡等后果。在特殊情況下,可以導致人身傷亡,但此時屬于例外的競合情形。除此之外,凡是當事人不可預見的人身傷亡后果,都不能基于違約要求賠償。例如,因欠錢不還,債權人跳樓自殺。雖然債務人的行為嚴重違反誠信原則,但是,在此種情形下,債權人的行為是訂約時無法預見的。如果合同當事人承擔了過重的責任,就會影響合同當事人交易的積極性。


  另外,對受害人人身權益進行保護,也逾越了合同法通常所保護利益的范圍。合同法所保護的通常是合同債權利益,違約損害賠償主要對受害人的履行利益進行補償,而人身傷害往往超出了履行利益的范疇,生命、健康等人身利益應當屬于侵權責任法所保護的范疇[41]。合同責任是典型的財產責任,侵權責任救濟的對象則比較寬泛。一旦其救濟精神損害,就混淆了合同責任和侵權責任。


  此外,一旦將合同法所救濟的損害,擴張到人身傷亡的損害,將會使大量的本應由侵權責任法救濟的損害,都納入到合同法領域。這不僅導致競合大量增加,也會助長當事人的投機心理。當然,在特殊情況下,如果因為違約導致人身傷亡,此時屬于例外的競合情形,如果確有必要通過違約責任對受害人給予救濟,則應當根據具體情況,進行個案分析。


 ?。ǘ┚駬p害賠償問題


  精神損害賠償是侵權責任法中的一種責任方式,是主要針對人格權侵害的救濟方式。從比較法來看,各國合同法大都確認了合同責任不允許對精神損害予以補救的原則,但在例外情況下允許基于違約責任而賠償受害人的精神損害。例如,英美法一般認為,合同之訴不適用精神損害(injured feelings)的賠償問題,如果某個雇員因被解雇而蒙受羞辱,某個委托人因律師未能在離婚之訴中采取適當步驟保護其利益而遭受精神損害等,都不能根據合同要求賠償。[42]但在例外情況下,如以精神上滿足為目的的合同,如與婚禮、葬禮、旅游等事務相關的合同造成非違約方精神損害的,可適用精神損害賠償。[43]


  在大陸法系,法國民法在合同之訴中原則上不適用精神損害賠償,但在司法實踐中法院認為,如果因違約造成精神損害,將涉及違約和侵權的競合問題,法院允許受害人在對違約和侵權不作嚴格區分的情況下要求賠償精神損害。即便是合同損害,也可以主張精神損害賠償。[44]《國際商事合同通則》第7.4.2條(賠償)規定:“(1)受損害方對由于不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。該損害既包括該方當事人遭受的任何損失,也包括其被剝奪的任何利益,但應當考慮到受損方因避免發生的成本或損害而得到的任何收益。(2)此損害可以是非金錢性質的,并且包括例如肉體或精神上的痛苦?!逼湔阶⑨屩忻鞔_提到:“本條第(2)款明確規定對非金錢性質的損害也可賠償。這可能是悲痛和痛苦,推動生活的某些愉快,喪失美感等等,也指對名譽或榮譽的攻擊造成的損害?!盵45]


  《侵權責任法》第22條規定:“侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償?!睋?,只有在因侵權造成他人嚴重精神損害時才能請求賠償,因此,精神損害賠償只是在侵權責任中發生,在合同責任中不能適用?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條明確提出,只有在受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的,法院才可以受理,因此,精神損害賠償限于侵權的范疇,而排斥了在違約情況下的適用。


  《侵權責任法》之所以將精神損害賠償限于侵權責任之中,主要原因在于:


  第一,在違約責任中,對精神損害提供補救有可能會破壞交易的基本法則。損害賠償在本質上是交易的一種特殊形態,仍然反映交易的需要,而精神損害賠償使得非違約方獲得了交易之外的利益,這就違背了交易的基本原則,與等價交換的精神相違背。


  第二,違約中賠償精神損害也違反了合同法的可預見性規則。由于賠償違約所造成的精神損失,是違約方在締約時不可預見到的損失,也不是其應當預見到的因違約所造成的損失,因此不應當由違約方對該損失負賠償責任。任何損害只要應當由合同法予以補救,就應當適用可預見性規則。如果將精神損害也作為違約方賠償的范圍,當然應當適用可預見性規則。顯然,按照這一規則,精神損害是違約方在締約時不可預見的。


  第三,在違約中實行精神損害賠償,將會使訂約當事人在訂約時面臨極大的風險,從而極不利于鼓勵交易。誠然,違約行為會發生精神損害。但精神損失畢竟是違約當事人在訂約時難以預見的。一方面,違約當事人在締約時很難知道在違約發生以后,非違約方會產生精神的痛苦、不安、憂慮等精神損害,也不知道會有多大的精神損害,因為畢竟精神損害是因人而異的。[46]另一方面,即使存在著精神損害,也是難以用金錢計算的。也就是說,違約方在訂約時根本無法預見以金錢計算的精神損害。如果在一方違約以后,要求違約方賠償因違約造成的精神損害,尤其是精神損害賠償的數額過大時,將會給訂約當事人增加過重的風險,在此情況下,交易當事人將會對訂約顧慮重重,甚至害怕從事交易,從而會嚴重妨害交易和市場經濟的發展。


  第四,如果允許在合同責任中賠償精神損害,則當事人也可以在合同中約定在一方違約后,另一方如果遭受精神損害,違約方應當支付一筆違約金,這樣一來,將會使違約金具有賭博的性質。同時,由于精神損害本身很難準確確定,也給予法官過大的自由裁量權,難以保障法官準確、公正地確定賠償數額。一旦通過違約責任救濟精神損害,就可能混淆合同責任和侵權責任。而且,合同責任可以救濟精神損害,會人為地增加侵權責任和合同責任競合的可能。


  總之,從法律效果上考量,合同法仍然要堅持從傳統私法自治原則出發,其賠償范圍要受到“可預見性規則”的限制,限于履行利益,其他方面的利益,尤其是現有利益的保護,仍應由侵權責任法予以實現。而侵權責任在適用過程中,仍然應當堅持其固有的責任構成要件,不能為了保護受害人而放松對法定的構成要件的要求。


  六、界分侵權責任法與合同法的體系考量


  具有中國特色社會主義法律體系的形成,雖基本解決了各個法律部門相互間的體系協調問題,但是民法內部的體系化有待進一步增強。民法之所以區分不同的法律制度,乃是因為不同制度中的規范構建和法律效果并不相同。這種區分不僅僅是單純的外在邏輯體系問題,而且涉及到民法內在評價體系的整體構建。


  從中國的現實情況來看,我國立法和司法實踐一直采用大侵權的概念。一方面,在《民法通則》之中,只承認了違約責任和侵權責任兩種類型,在司法實踐中,將有關的物權請求權都納入到侵權請求權之中,從而使侵權責任代替了物權請求權。在《物權法》頒布之后,物權請求權的獨立地位被確認,但是,在司法實踐中,侵害物權的糾紛仍然大多援引侵權責任法的規范予以解決。另一方面,在涉及到責任競合的情形,如道路交通事故責任、醫療損害責任等,司法實踐基本上按照侵權案件來處理。例如,就前述美容案而言,司法實踐都將其按照醫療侵權案件處理。


  《侵權責任法》第2條盡管劃清了侵權責任法與合同法的關系,但是,該法仍然在不同程度上受到“大侵權”思想的影響,因此,從適用的結果來看,《侵權責任法》的頒布并沒有真正和合同法劃清界限,相反,在許多制度上,進一步加劇了兩部法律調整范圍的重疊。這主要表現在:


  一是《侵權責任法》第34條關于用工責任的規定,涵蓋了侵權人和受害人具有用工關系的情形。例如,用人單位的某一工作人員將其他工作人員打傷,受害人和用人單位之間存在勞動合同關系,但是,仍然可以適用《侵權責任法》的上述規定。


  二是《侵權責任法》第37條關于安全保障義務的規定,也可能涵蓋了雙方之間存在合同關系的情形。例如,顧客在銀行存款期間被他人搶劫,顧客和銀行已經形成了合同關系,本可以適用合同責任,但是,此類情形都被納入《侵權責任法》第37條的適用范圍之中。


  三是《侵權責任法》第38條和第39條關于無行為能力人或限制行為能力人遭受損害的責任承擔問題。事實上,受害人有可能是因其他在校學生的侵權行為受到損害,受害人、侵權人和教育機構之間有可能存在合同關系,但是,按照《侵權責任法》的規定,就排除了合同責任的適用。


  四是產品責任中大量存在著侵權責任與不適當履行合同責任的競合?!肚謾嘭熑畏ā返?1條對產品責任中損害的概念作出模糊規定,試圖使產品責任的范圍盡可能擴張,適用于合同法領域?!肚謾嘭熑畏ā返?1條規定的損害的概念在擴張之后,也會進一步促使很多責任競合案件適用侵權責任法。例如,在租賃合同中,承租的機動車存在質量缺陷,導致承租人遭受損害,承租人也可以基于產品責任要求賠償。再如,在保管合同中,因寄托人交付物品的瑕疵導致保管人其他物品出現損害,這些都可能會通過侵權責任得以解決。此種擴張的結果有可能導致合同法適用范圍大大限縮,并且會加劇兩部法律之間界限的模糊性和不和諧性,人為地造成責任競合。因為《合同法》已經對租賃、保管等合同做出了相應的規定,如果擴張適用《侵權責任法》第41條解決此類案件,就容易出現兩法之間的沖突和矛盾,造成評價上的不一致。尤其是在買賣合同中,瑕疵給付的責任在合同法中已經做出了明確規定,《合同法》對檢驗期間、通知義務等都已做出了特殊的規定,如果適用侵權責任法,那么這些特殊規定便很難適用。


  五是《侵權責任法》第六章中機動車交通事故責任。如果機動車一方導致乘客的損害,雖然兩者之間存在運輸合同關系,但是也應當適用《侵權責任法》的規定。


  六是《侵權責任法》第七章“醫療損害責任”。雖然患者和醫療機構之間存在醫療合同關系,但是,《侵權責任法》將其作為侵權責任來處理。


  七是《侵權責任法》第九章“高度危險責任”中也可能遇到合同責任的問題。例如,民用航空器導致旅客的損害,航空器的經營者與乘客之間實際上存在合同關系,但是,其也應當適用《侵權責任法》的規定。再如,基于保管合同占有易燃易爆物品,因保管不善造成寄存人的損害,其也應當適用《侵權責任法》第72條的規定。


  八是《侵權責任法》第十一章“物件損害責任”中,如果受害人與責任人之間存在合同關系,如建筑物倒塌導致承租人的損害,也屬于侵權責任法的調整范圍。


  上述列舉的情形,雖然不可能完全概括《侵權責任法》擴張的情況,但也足以說明,《侵權責任法》的頒行使侵權責任的適用進一步擴張,本可以適用合同法的領域進一步萎縮。雖然在很多情況下,如此規定可能有利于受害人的保護,但是,基于我們前述分析可見,此種規定并不一定能夠充分尊重受害人的意愿,也不一定能夠充分保護受害人。


  在侵權責任法擴張的背景下,討論侵權責任法與合同法的相互關系,對民法內部體系的構建無不意義。從體系的考量來看,侵權責任法的過分擴張會破壞合同法和侵權責任法的界分,影響民法的內在體系,并進而會妨礙到民法典體系的構建。我國社會主義法律體系具有開放性和發展性的特征,在這個體系形成以后,需要加快推進民法典的制定工作?!懊穹ㄒ幏恫粌H僅只是想要追求使個人的利益盡可能達到盡可能美的平衡;更重要的是,它必須使其規范的總和—同時還要與其他法律規范的總和一起一一形成一個能夠運行的整體?!盵47]要使現有的民事立法體系化(systematization),就必須制定民法典,因為法典化實際上就是體系化。體系化是法典化的生命?!胺ǖ錁嫵梢粋€系統,它是一個整體,自身包含其他的相互協調的次級整體?!盵48]而要制定一部具有內在嚴密邏輯體系的民法典,就必須妥當界定侵權責任法和合同法的邊界,厘清兩者之間的關系。


  在《侵權責任法》制定過程中,立法者雖然意識到界分兩法的重要性,并在《侵權責任法》第2條第2款將債權明確排斥在該法的保護范圍之外,但是,僅僅從保護范圍上進行原則性界分是不夠的。我們還應當從兩部法律各自具有的價值、責任構成要件、法律效果等方面進行更精細的區分,在民法典的制定過程中,應當重新審視兩法的相互關系,努力避免合同法和侵權責任法各項制度的重疊、交叉等問題,盡可能地使兩者之間的區分更為精細化。


  總體上,我們應當重視侵權責任法過度擴張的現象,避免其過分侵入合同法的調整范圍,以免影響到合同法功能的實現,甚至于影響整個民法體系的構建。尤其是在責任競合的情況下,有必要明確界分侵權責任法和合同法各自的適用范圍,而不能簡單的全部選擇侵權責任法來解決糾紛。責任競合并非反?,F象,因為社會生活千姿百態,無論法律規定如何精細,責任競合都是不可避免的。關鍵的問題是,面對責任競合,法律上如何采取有效的方式來處理。我們認為,在侵權責任法制定之后,很多本屬于合同法調整的領域都應當適用侵權責任法。但是,這并不意味著就排斥合同法的適用。原則上,我們應當堅持《合同法》第122條確立的尊重受害人選擇權的做法,這也是解決責任競合的有效方法。這也是私法自治原則的具體體現。當然,該規定并沒有對當事人的選擇作出必要的限制。筆者認為,從強化對受害人的救濟、對受害人的權益進行全面保護的需要出發,有必要對受害人的選擇作出必要的限制,但不能簡單地通過擴張侵權責任的方式,排除受害人的選擇。一般來說,只有在受害人選擇合同責任或侵權責任明顯對其不利時,法律上才有必要對此種選擇作出限制。例如,在產品缺陷既造成了財產損害,也造成了人身損害時,如果選擇合同責任,則難以對人身傷害和精神損害提供補救。


  在處理責任競合的實踐中,也應當明確兩法所蘊含的不同價值理念,總體上對責任競合的處理應當盡可能尊重私法自治,尊重當事人對請求權的選擇,即使是在當事人沒有做出選擇的情況下,也應當通過充分認識兩法的不同價值和功能,依據個案的具體情況,來確定最有利于保護受害人的責任形式。


  在侵權責任法擴張的背景下,我們需要從總體上把握兩法的不同功能,充分發揮它們在民法體系中的不同作用。在民事法律體系中,侵權責任法與合同法作為民法的兩大基本法律,擔負著不同的功能:一個是維護交易程序的法律,一個是保護絕對權的法律。在民事主體享有民事權益之后,權利人需要從事兩項活動:一是安全地持有此種權益,如占有物、維護人格完整等,使民事權益處于一種安全的狀態;二是利用此種權益從事交易活動,換取其他民事權益,并通過交易來創造和實現財富的價值。侵權責任法和合同法就是分別用于調整前述兩個不同方向的民事活動。第一種活動是由侵權責任法來保護的,在權益的持有狀態被侵害之后,通過責令他人承擔責任,來恢復既有權益持有狀態。第二種活動是由合同法來調整的。正如丹克指出的:“侵權責任法的目的是使公民有義務賠償因其不法行為給其他公民造成的合同關系之外的損害?!盵49]在今后相當長的時間內,雖然兩法相互影響的趨勢可能會更加顯著,但是這絕不是說這兩部法律能夠相互替代。


  吉爾莫在預測合同法的發展趨勢時曾經指出,“客觀地講,契約的發展表現為契約責任正被侵權責任這一主流逐漸融合?!盵50]“可以設想,契約法為侵權責任法所吞并(或者它們都被一體化的民事責任理論所吞并)是其命中所定?!盵51]我國也有學者認為,“契約法不是正在走向死亡,就是將被吞噬在侵權責任法的古老而常新的范疇中去?!盵52]但美國學者范思沃斯曾經對此提出批評,認為這種看法顯然是“夸張的”[53]。即便是吉爾莫本人也承認,在法學領域經常出現這樣一種情況,即使某人預言某個法律領域已經消亡,但是在一段時間之后這個法律領域不僅僅沒有消亡,反而更加繁榮。[54]筆者認為,侵權責任法的擴張確實是一種客觀現實,但是,因此斷言合同法會被侵權責任法所吞并,合同法會走向死亡,則未免言過其實。作為市場經濟的最基本的法律規則,合同法在社會生活中發揮著不可替代的作用。合同法與侵權責任法的交融,也為合同法的發展提供了新的機遇。事實上,合同法也對侵權責任法產生了一定的影響。即便在一些領域出現合同法受侵權責任法侵蝕的現象,也并不意味著,合同法會因此而走向衰亡。在我國民法典制定的大背景之下,妥當界分合同法和侵權責任法,區分兩者之間的相互關系,并防止兩部法律之間的內部沖突和矛盾,是我國民事立法和司法實踐一項未競的、仍須努力的事業。


  注釋:


  [1]參見[德]格哈德?瓦格納:《當代侵權責任法比較研究》,高圣平、熊丙萬譯,載《法學家》2010年第2期。


  [2]例如,在英美法系,侵權責任法的調整范圍遠遠大于合同法的調整范圍;而在大陸法系,如德國,由于侵權責任法的保護范圍過于狹窄,導致合同法的調整范圍不斷擴張。


  [3]See E. Allan Farnsworth, Developments in Contract Law During the 1980s: The Top Ten, 41 Case W. Res. 203,p. 222.


  [4]在美國,耶魯大學法學院吉爾莫教授在1974年發表的《契約的死亡》一文中,針對意思自治原則和約因原則的衰落、侵權責任法的擴張等現象,提出合同法將被侵權責任法所吞并,并發出“合同法已經死亡”的驚世之語。參見[美]格蘭特.吉爾莫:《契約的死亡》,曹士兵、姚建宗、吳巍譯,中國法制出版社2005年版,第117頁。美國甚至有一些學者將合同法被侵權責任法所吞噬的現象稱為出現了一種“合同的侵權責任法(contorts)”。參見前引{3} , E. Allan Farnsworth文,第222頁。


  [5]例如,在法國,對產品的生產者和銷售者而言,其對消費者不僅負有合同上的義務,而且要承擔由法院在實踐中所確立的安全義務(obligation de securite),違反此種義務則可能構成侵權。Duncan Fairgrieve ( ed.),Product Liability in Comparative Perspective, Cam-bridge University Press, 2005,pp.90-92.


  [6]Basil Markesinis, Foreign law and Comparative Methodology: A Subject and A Thesis, Oxford Hart Publishing House, 1997, p.268.


  [7]參見王勝明主編:《<中華人民共和國侵權責任法>解讀》,中國法制出版社2010年版,第216頁;全國人大法工委民法室:《<中華人民共和國侵權責任法>條文解釋與立法背景》,人民法院出版社2010年版,第175頁。


  [8][美]E?博登海默:《法理學—法哲學及其方法》,鄧正來等譯,華夏出版社1987年版,第496頁。


  [9][德]迪特爾?梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第143頁。


  [10][德]馮?巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(上),張新寶譯,法律出版社2001年版,第1頁。


  [11]Lon L Fuller, Consideration and Form, 41 Column. L. Rev. 799 (1941).


  [12]Charles Fried, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation, Cambridge, Harvard University Press, 1981,pp. 7-8.


  [13]See Christian von Bar, Principles of European Law-Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another, European Law Publishers&Bruylant, 2009,p. 243.


  [14]W. V. H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 16th ed.,London: Sweet&Maxwell, 2002, p.4.


  [15]BGHZ 34, 375,380; BGH NJW 1992, 1511,1512.;Soergel/Zeuner, § 823, Rn. 41.


  [16]Vgl. Stephan Madanus, Die Abgrenzung der leistungsbezogenen von den nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten im neuen Schuldrecht,Jura, 2004,S. 291 f.


  [17]參見[美]E.艾倫.范思沃斯:《美國合同法》,葛云松、丁春艷譯,中國政法大學出版社2004年版,第23頁。


  [18]Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, Clarendon Law Lecture, 1996, p. 95.


  [19]參見前引[7],王勝明主編書,第11頁。


  [20]參見王文欽:《論第三人侵害債權的侵權行為》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷),法律出版社1997年版;朱曉喆:《債之相對性的突破—以第三人侵害債權為中心》,載《華東政法學院學報》1995年第3期。


  [21]參見前引[13]。


  [22]參見程嘯:《侵權責任法總論》,中國人民大學出版社2008年版,第44頁。


  [23]參見前引[6],Basil Markesinis書,第245頁。


  [24]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第一冊),中國政法大學出版社1998年版,第100-101頁。


  [25]《保險法》第46條:“被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的,保險人向被保險人或者受益人給付保險金后,不享有向第三者追償的權利,但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償?!?/p>


  [26]E.Allen Farnsworth, Legal Remedies for Breach of Contract, 70 Colum. L. Rev. 1145(1970).p.250.


  [27]參見《人民法院案例選(2003年第3輯)》(總第45輯),人民法院出版社2004年4月版,第197頁。


  [28]參見[德]克里斯蒂安?馮?巴爾等主編,《歐洲合同法與侵權責任法及財產法的互動》,吳越等譯,法律出版社2007年版,第40頁。


  [29]參見前引[28],[德]克里斯蒂安?馮?巴爾等主編書,第47頁。


  [30]Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Btirgerlichen Rechts, Bd. 1,Berlin: Verlag von Duncker&Humblot, 1957,S. 277.


  [31]參見《合同法》第117條。


  [32]See Robbey Bernstein, Economic Loss, Sweet&Maxwell Limited, 2nd ed.,1998, p.2.


  [33]參見前引[6],Basil Markesinis書,第254頁。


  [34]參見前引[6],Basil Markesinis書,第256頁。


  [35]前引[28],[德]克里斯蒂安.馮.巴爾等主編書,第61頁。


  [36]陳忠五:《法國侵權責任法上損害之概念》,載《臺大法學論叢》第30卷第4期,2001年7月。


  [37]參見前引[6],Basil Markesinis書,第230頁。


  [38]參見前引[6], Basil Markesinis書,第245頁。


  [39]張玉卿主編:《國際商事合同通則2004》,中國商務出版社2005年版,第535頁。


  [40]參見韓世遠:《違約損害賠償研究》,法律出版社1999年版,第47頁。


  [41]參見《侵權責任法》第2條。


  [42]Guenter H. Treitel, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII,Contract in General, Chapter 16,Remedies for Breach of Contract, Tubingen, 1976. p. 38.


  [43]參見馬特、李昊:《英美合同法導論》,對外經濟貿易大學出版社2009年版,第223頁。


  [44]參見[德]U.馬格努斯:《侵權責任法的統一:損害與損害賠償》,法律出版社2009年版,第281頁。


  [45]前引[39],張玉卿主編書,第533頁。


  [46]W. V. Horton Rogers (ed.),Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, Springer Wien New York, 2001.,p. 56.


  [47][德]迪特爾.施瓦布:《民法導論》,鄭沖譯,法律出版社2006年版,第9頁。


  [48]Jean Ray, Essai sur Is structure logique du Code civil fran ais, Alcan, 1926, p.12.


  [49]Andre Tune, International Encyclopedia of Comparative Law, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tiibingen,1974. p. 19.


  [50]前引[4],[美]格蘭特.吉爾莫書,第117頁。


  [51]前引[4],[美]格蘭特.吉爾莫書,第127頁。


  [52]傅靜坤:《二十世紀契約法》,法律出版社1997年版,第1頁。


  [53]參見前引[3], E. Allan Farnsworth文,第222頁。美國威斯康辛州法院的報告證明,在美國合同訴訟仍然是非常重要的一種訴訟類型。See Kelso. The 1981 Conference on Teaching Contracts, A Summary and Appraisal, 32J.LEGAL EDUC. 616 (1982).


  [54]參見前引[53],Kelso文,第640頁。

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